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发信人: zjliu (秋天的萝卜), 信区: Health
标  题: 医事法原理(三)
发信站: BBS 哈工大紫丁香站 (Tue Sep 21 13:44:12 2004)


第五章 医事共同体与法的“三分”理论构架
引言
世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 甚至还有一分法，但世界的

基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的；星际空间的物
质
主要由恒星、星云及星际物质组成；自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态形式表
现
的；生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成；世界上所有的颜色均
是
由红、黄、蓝三色组成的；所有的数字分成正数、负数和零；空间是三维的…… 事实证明

，仅有私法和公法二分法的法律理论构架，并不能解释全部法律现象。医事法当属公法的
范
畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。其实，问题就出在人们对法
的
认识的前提就是错误的。事实上，法律并不只有两大门类，除了“公法”和“私法”两大
门
类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。英美法系中的
特
权法庭，适用“衡平法”，即凡事按天理良心行事（合理就行），实际上就是斜向法的雏
形
。只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体系才算达到了基本
完
美的程度。

第一节 医生的医疗权来自于医事共同体的授权

前面，已经讲过：人类的医、法、宗教（巫术）、***是同源的。这都是人类为了获得生存

前面，已经讲过：人类的医、法、宗教（巫术）、***是同源的。这都是人类为了获得生存

所必不可少的环节（手段）。那么，医生的医疗权（又称医事权）是怎么来的（即是谁赋
予
的）？
一、医疗权的性质
传统法学理论将所有的法律分为公法和私法两大类。公法它调整的是纵向的法律关系，主
要
包括国际法、刑法、行政法等；私法它调整的是横向的法律关系，主要包括国际私法、民
法
等。那么，医-患关系究竟应当属民法调整还是属行政法调整？医事法（又称卫生法）当属

公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。
由于现行法律只有公法（纵向法）和私法（横向法）这两大门类，鉴于医疗卫生事业是一
项
公益性的社会福利事业，因此，过去的许多教课书均义无反顾地将卫生法划归在行政法（
属
纵向法）的门下，作为行政法的一个分支科学。但这一分类方法，已经受到了理论界的挑
战
。因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系，而医事法律关系虽然也调整一
定
的卫生行政法律关系，但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律。众所周知，医院（含

防疫和其他医疗保健机构）不属国家机关，医务人员也不属公务员或国家工作人员。这样
，
问题就产生了：医-患之间的行政法律关系根本不能成立，因此，医事法的纵向法律关系受

到严重的动摇。出于“医-患关系即民事法律关系”的认识，新修订的《医疗事故处理条例

》（下称《条例》）已将医疗纠纷案件的诉讼模式，由原《医疗事故处理办法》（下称《
办
法》）确定的行政诉讼模式，修改为民事诉讼模式。
事实证明，新修订的《条例》施行才一年，就暴露出了许许多多不可调和的矛盾和难以解
释
的问题。这是因为医-患关系并不具备民事法律关系的主体平等、双方自愿、互惠互利等价

有偿的三大基本特征中的任何一个特征 。首先，医-患关系的主体就不平等，例如：医生
的
服务叫“医嘱”，病人到医院看病叫“求医”，“嘱”即嘱咐，是居高临下的，“求”即
请
求，是居下仰上的，并不存在平等关系，这种“嘱”和“求”的关系，是医-患关系中所特

求，是居下仰上的，并不存在平等关系，这种“嘱”和“求”的关系，是医-患关系中所特

有的，任何服务行业均没有这种称呼；其次，救死扶伤是医生的天职，我国《执业医师法
》
明确定医务人员不得拒绝抢救，因此，民法上的自愿原则也不具备；第三、生命和健康是
无
价的、是不可用价格来衡量的，因此，明知无望而仍不惜花巨资、尽全力进行救治的做法
已
在人类历史上存在了数千年，不仅为伦理道德所认可，而且也为各国的法律所确认。在医
疗
服务中常常有只花很少的钱就可以挽救一条生命，但有时花费巨资仍难免死亡的结局的“
不
等价”现象，“不等价有偿”正是医-患关系的重要特征。
其实，根据现行法学理论，只有公法和私法两大体系的情形下，将医-患关系纳入民法的调

整范围并无大错。若能正视并根据医学科学与医疗行为本质特征，将医-患关系作为一种特

殊的民事（或行政）法律关系，制定出符合医学科学和医疗行为特征的法律规范，倒也不
失
为是一种良法。但问题是：在我国的立法机构、司法机构和医疗机构中（特别是对医事立
法
有很大发言权的法学专家及行政官员中）既懂医又懂法并对医事法学有认真研究的人实在
太
少了。这样，一旦确立了“医-患关系即民事法律关系”的理念，人们出于思维惯性，往往

会用大民法的视野来审视医疗行为及医疗服务中所出现的一切现象（矛盾或问题），而忽
视
或者根本就不愿意承认医学科学与医疗行为尚有其自身的不同于民事行为的特征。这样，
不
仅不能解决问题 反而造成了更大的混乱。
[iframe][/iframe] 那么，医事法究竟属于公法（行政法）还是私法（民法）的范畴？其
法
律属性究竟如何？
在谈这个问题之前，首先必须弄清楚“医疗权”是什么？是不是人们通常所讲的“私权—
民
事权”或“公权—行政权”的一部分？如果是。那么，我今天就不用讲了，你们只去复习
一
下民法教课书或行政法教课书，或者去听民法学或行政法学老师讲课就行了。根本用不着
我
在这里让费时间。
不知你们注意到一种现象没有？在传统（主流）的民法学教科书中，在所有私法，如合同
法
不知你们注意到一种现象没有？在传统（主流）的民法学教科书中，在所有私法，如合同
法
、物权法、婚姻法、继承法、知识产权法等分则内容中，都从来没有医事法的内容。在民
法
的人身权中也只是提到“人格权”和“身份权”的问题。但这种法律关系，也与传统意义
上
的卫生法律关系并不搭界。倒是在行政法学中，将医事法（卫生法）纳入了其分则范畴，
是
作为行政法的一个分支科学来讲的。最近，由国务院法制局审定，中国法制出版社出版的
《
新编中华人民共和国常用法律法规全书》仍将所有的卫生法律规范（即九个卫生法律）全
都
归到行政法的门下。之所以将医事法归到行政法的门下，这是因为医事法与行政法之间在
特
征上、基本规则上有许多惊人的相似之处，研究起来比较方便，用行政法来解释医学现象
容
易被人们接受，处理起来也不会出什么错误。但这一分类方法，已经受到了理论界的挑战
。
因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系，而医事法律关系虽然也调整一定
的
卫生行政法律关系，但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律，于是有人便将卫生法肢

解为两大块：即将卫生执法与卫生监督归于卫生行政法，而将医-患关系归于卫生民事法 
。
其实，将医事（卫生）法律关系及医事行为（指整个卫生防疫和医疗保健工作），分别划
归
行政法和民法两种并列的不同性质的法律门类的分类方法，本身就是理论上的一大纰漏。
在
理论上，对于同一属性的法律行为，只能由一种法律关系去解释、去调整或管辖，是不可
能
分属两种不同的法律门类进行解释、管辖或调整。正如行政法和刑法，有时也常常会沿引
一
些民法的理论和原则去处理案件，但这只能说明：在行政法、刑法和民法之间确有许多共
性
的东西，但决不能说行政法和刑法其中有一部分内容是属于民法范畴的。因此，在法学理
论
上凡是能用一种法律关系进行解释的应尽量用一种法律关系的理论去解释，而不应当用两
套
理论去解释。
出于“医-患关系即民事法律关系”的认识，最高法院1989年10月10日《关于对医疗事故争

议案件人民法院应否受理的复函》、1990年6月4日《关于中国人民解放军和武警部队向地
方
开放医疗单位发生的医疗赔偿纠纷由有管辖权的人民法院受理的复函》、1990年11月7日《

开放医疗单位发生的医疗赔偿纠纷由有管辖权的人民法院受理的复函》、1990年11月7日《

关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失
为
由向人民法院起诉的案件应否受理的复函》、1992年3月24日《关于李新荣诉天津市第二医

学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》、1992年7月14日《关于适用〈

中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》其中第149条、1997年5月16日《关于医疗事
故
鉴定是否为人民法院受理医疗单位造成人身损害赔偿案件的必经程序的复函》等解释，均
表
达了医事诉讼“既可以是行政诉讼，也可以为民事诉讼”，或者医事诉讼只能是“民事诉
讼
”的观点。其中，最高法院于1992年3月24日，对天津李新荣医案应如何适用法律问题的复

函中称：对医疗事故的处理，既要依照《民法通则》的规定，又要依照《医疗事故处理办
法
》的规定进行处理 。这种解释本身就已经引起了法律上的混乱与冲突，因为根据《医疗事

故处理办法》第11条的规定，病员及其家属只有在对“卫生行政部门所作的处理不服的”
才
可以在15日内向人民法院提起诉讼。即非经卫生行政部门处理，当事人是不可以直接向人
民
法院提起诉讼的。显然，根据以上规定，医事诉讼只能是行政诉讼，而不是民事诉讼。而
最
高法院关于对医疗事故的处理“既要依照《民法通则》”，“又要依照《办法》”的规定
进
行处理的“意见”，不仅使医事诉讼的性质（究竟是行政诉讼还是民事诉讼）弄得混淆不
清
，而且在适用法律上也是混乱的 。
随着时间的推移，“医-患关系就是民事法律关系”的观念，在国内学术界和司法界已愈来

愈得到了普遍认同，似乎这已成了无可质疑、无须争议的共识 。
用大民法的视野来审视一切医事行为及医学现象的典型表现及最极端的例子，就是将医-患

关系具体纳入《消费者权益保护法》（下称消法）和《合同法》的调范围。一些法学专家
们
，形成上述观点的思维过程，也是简单得不能再简单的，即主要是出于：因民法的概念过
于
笼统，于是便认为，既然医-患关系就是民事法律关系，那么，再具体一点讲就是一种合同

关系，对医疗纠纷的处理无疑应当适用《合同法》 ；既然“患者看病也是一种消费行为，

关系，对医疗纠纷的处理无疑应当适用《合同法》 ；既然“患者看病也是一种消费行为，

那么，对医-患纠纷的处理，理应适用消法” 。浙江省还通过了地方立法，明确规定：医
疗
纠纷应适用消法调整。
于是问题就产生了：
因为在大民法视野下的合同关系和经营消费关系，就意味着医-患关系就是一般的市场经济

杠杆下的“经营者、服务者”与消费者之间的关系，就是“平等主体之间”的合同关系。
按
照这种认识，一方面，对于“经营者、服务者”的医方来说，它必然要同普通商家一样，
以
追求高利润和高经济效益为目的，这与医疗卫生事业的“救死扶伤”的天职是背道而驰的
，
同时，也与《职业医师法》第24条：医师不得拒绝抢救；第28条：在遇有自然灾害、传染
病
流行、突发重大伤亡事故时，医师应当服从调遣的规定是相悖的。用民法或消法调整医患
关
系，它给社会带来最直接的负面效应是医院和医生也要一切“向钱看”；既然一般的商业
服
务和医疗服务都同属民法、消法或合同法调整，那么，服务员小姐可以收取小费，医生收
取
红包当然也就成为“天经地义”的事了。这样，以救死扶伤，治病救人为天职的“天使”
，
在人们的眼中便成了唯利是图的商人，正如开棺材铺的老板希望人死得越多，生意就越兴
旺
发达一样，那么，医院也会在“病人越多，医院就越能赚钱”的潜意识的驱使下，放弃“
预
防为主”的医疗原则。由此医-患关系将变得恐怖而不可信任。从而使有很高职业道德要求

的公益性的社会福利性质的医疗卫生事业降低到了只须有一般职业道德要求的商业性服务
的
水准上。这实在是一种倒退！是造成当今医德医风大滑坡、医-患关系急剧恶化的主要原因

。另一方面，对于用“商业消费”的眼光来看待医疗服务的患方来说，无疑会像商业服务
那
样来要求医方：即“既然我按你的要求支付了医疗费用，‘合同就成立了’ ，那么，你也

理应按照我的要求，将我的病进行彻底的根除。”只要治疗失败了，或者未能达到病人所
期
望的效果，便认为是“违约”或“违法”，“我便有权起诉你，要求你承担违约及违法责
任
，或者按消法的规定双倍返还我所支付的费用。”这种认识，由于违背了“科学是允许失
败
，或者按消法的规定双倍返还我所支付的费用。”这种认识，由于违背了“科学是允许失
败
的”这一基本规则和医疗服务是把“双刃剑”，以及医疗消费的“不等价有偿”等基本特
征
，这无疑会造成大量冤假错案的发生，增加双方当事人的讼累，从而激化医-患矛盾，毒化

医-患关系，使医-患双方的合法权益都受到损害。由于医方受到了不公正的司法处理，其
结
果必然是迫使医方在今后的医疗服务中更多的采取防卫性医疗措施，如：为避免在打官司
时
举证上的被动而不得不作大量的各项检查，动辄就让患者转诊到上级医院治疗，凡风险较
大
的治疗措施尽可能少做或不做…… 这无疑增加了医疗成本，降低了医疗质量，并进一步引

起患方的不满，使医-患关系在恶性循环中运转。
这种结局是医-患双方都不愿看到的，但现在必竟是实实在在的发生了。
这是为什么？
问题就出在：医事权与民法中所讲的私权并不一样，同行政法中的公权也有所不同，而且
人
们对此又毫无认识。这就难免要出错误。
关于这点，已经从当前的抗SARS斗争中得到了证实：为什么对大量疑似SARS的病人，经20
多
天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断，病人也不得向医院索赔？甚至在医院
内
被感染上SARS的也不得向法院提起诉讼。有这种明文规定吗？没有！既然没有这种法律规
定
，却执行得比法律还好。这是为什么？是谁给了医生这种不受起诉的权力？也许有人会说
：
“这是行政干预。”但问题关键是：这种“行政干预”合理吗？笔者认为，即便是“行政
干
预”，这种行政干预也完全是合理合法的。
首先，从法律角度讲，SARS（包括任何疾病）的降临，对人类来讲是一场灾难，是一种不
可
抗力。在SARS肆虐时，我国司法界就发生过，遭遇SARS时，是否是一种不可抗力的争议！
对
此，赞成者有之，反对者有之，折中者亦有之。总之，莫衷一是，最终以不了了之而收场
。
其实，谁能奈何SARS？又有谁能抗拒这一灾星的降临？在医院里，医生自己都难免SARS的
感
染、难免死亡，又怎能保证他人不被SARS感染及在感染后就一定不会死亡呢？任何国家的
法
染、难免死亡，又怎能保证他人不被SARS感染及在感染后就一定不会死亡呢？任何国家的
法
律均有关于对不可抗力（天灾）的免责规定。现在人们一般都认为只有地震、火山暴发、
海
啸、飓风，才是不可抗力；对于疾病及疾病的流行，却并不认为也是一种不可抗力，这实
在
是一种认识上的误区。殊不知，疾病对人类所造成的灾难与损失从来都要远远超过地震、
火
山暴发、海啸、飓风等其它天灾的总和。从某种意义上讲医患关系实际上就是一种“灾民
”
与“救灾人员”之间的关系。正是因为对这种关系的确立，所以才有“医师不得拒绝抢救
”
和“遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急
情
况时，医师应当服从……调遣” 的规定。否则，无论如何也解释不通在当前防治SARS的斗

争中，医疗机构何以有对任何疑似为SARS病的人进行强制性隔离治疗的权利；以及国家何
以
可以根据需要，从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作…… 这种规定从现行法

学理论上讲：除了只能适用于公务员与军职人员外，无论如何也解释不通何以可以用于“
平
等主体”之间的经营者与消费者或者“民事合同”双方当事人中的任何一方的。那种将医
-
患关系混同于“合同关系”或“消费关系”的认识，实在是对医学与医事法太缺乏了解了
。
其次，从理论上讲，人类在长期的抗病斗争中，认识到了抗病是必须付出代价的，而且这
种
代价是必须由人类这个整体来承担的，任何个人的力量都不足以同病魔抗衡。认识到了这
一
点，所以，大家都自觉地加入了一个“医事共同体（也称卫生共同体）”。在“医事共同
体
”这个“社会”里，也像政/治社会中的行政权的取得一样，人们通过医事契约（请注意，

是“医事契约”，不是“民事契约”，也不是“行政契约”）的方式授予了有专门医学知
识
的人群有医疗权。这种医疗权它不是行政权，但这种权力的取得以及它的法律特征却同行
政
权有着惊人的相似之处。这就是医生这个群体之所以有行医权的由来。
再次，从事实角度讲，每一种疾病的发生与发展均有一个过程，同样，医生在诊治疾病的
过
程中，也需要有一个观察了解的时间和过程，因此，先对病人作出疑似诊断，然而再逐步
排
除或重新诊断的做法，才是符合医疗操作规范的正常做法；不加分析地一概要求每一个医
院
除或重新诊断的做法，才是符合医疗操作规范的正常做法；不加分析地一概要求每一个医
院
或医生只要一接诊病人，就必须作出确切诊断和有效治疗的认识是不切实际的、错误的，
也
是违背科学规律和医疗规则的。更由于科学并非是万能的，以及人体科学和医学科学的高
难
、复杂与多变等特点，因此，允许失败（允许在一定范围内的误诊误治）及予以医务人员
有
刑事、一定的民事和医事的豁免权，便成了这个“医事共同体”里的基本原则与规则。这
也
是医事法区别于其他法律（民法、行政法）的最本质的特征之一。
在“医事共同体”里，医生的医疗权是一项相当广泛的权利。它关系着每一个人的生老病
死
，它可以行使其他任何人（包括行政官员、甚至国王）都不能行使的权力或权利。如为了
治
病的需要，医生有权接触病人的任何隐私，有将毒药给人服用的权利，还有将人的腹腔、
胸
腔、颅脑打开而不受法律追究的“特权”。这种权利是不能用行政权和民事权进行解释的
。
医生用上述危险的、对病人有重大伤害的方法为人治病，不仅意味着治愈，同时还意味着
有
死亡或残废的可能。
因此，医疗权就是处分人体与生命的权利；其原则是必须在保护或有利于医疗相对人期望
的
前提下，基于医事共同体的授权或医事相对人的委托，对医事相对人的人体与生命（生与
死
）进行处分处分的权力和权利。医疗权是对医事权相对人的生命与健康具有有利期望的。
这
一点非常重要，正因为医疗行为对医疗相对人的生命与健康具有“有利期望”，故可使其
违
法性得以阻却，而不构成违法或犯罪。
医疗权包括权力和权利两大类：①基于医事共同体的授权的是权力。如强制治疗权、隔离
诊
疗权、强制检查权、强制尸检权、公共卫生检查监督权、强制性免疫接种权等等。②基于
医
事相对人委托（承诺）的是权利。如医生的检查、治疗权，即通常所指的“处方”权等。


二、用传统法律原则和理论审视医疗行为必然得出“所有医疗行为均属违法”的结论
人有没有处分自己生命的权利？几乎所有宗教和传统法律理念均认为：没有！但在人类的
现
人有没有处分自己生命的权利？几乎所有宗教和传统法律理念均认为：没有！但在人类的
现
实生活和现实社会中并非如此，事实上，医患关系中的疗服务行为就是处理人身及人的生
命
一种行为。若否认这一点，用传统法学的视野来审视医-患关系或医疗行为的话，那么，必

然会得出：所有医疗行 为均属“违法”或“犯罪”的结论。这里有以下例子可资证明：

例一：在一般情形下，甲想自杀，请乙帮忙，并立下字据：“完全是我（甲）自愿的，与
乙
无关。”于是乙找来毒药给甲服用或者将甲的颅脑劈开，造成了甲的死亡。尽管有字据为
证
，法律照样以“故意杀人罪”追究乙的刑事责任。这是因为法律并不认可人有处置自己生
命
的权利，甲与乙签订的“协助自杀协议”并无法律效力，故不受法律保护。然而，在医疗
领
域中，医院同病人签订的“开颅”、“开胸”等“手术协议书”却是完全合法有效的，只
要
未违反禁止性规定，即使治疗失败，造成了患者的死亡或残废，因受医事法的违法阻却原
则
的制约而不受法律追究。
安乐死立法之所以难以通过，其主要障碍即在于：人们对医事法至今尚没有认识，至今仍
在
用大民法的视野在审视属于医疗行为的安乐死问题。若将安乐死看作是一种医疗服务行为
（
邱仁宗教授：安乐死是有意引致一个人的死亡，作为提供他的医疗服务的一部分） 。将安

乐死放在医疗权的视野下来审视安乐死立法的话，便不会有太大的障碍。这是因为医事法
处
理的就是人的生命与健康权，而传统民法是拒绝处理人的生命与健康权的。
例二：从民法的观念讲：“胎儿只要离开了人体，有呼吸、心跳的就是人，就应当受法律
保
护”，但是医学对存活力低下的流产儿是可以不予抢救的，尽管有许多晚期流产儿在脱离
母
体时往往是有呼吸、心跳的。
例三：联体婴儿的手术往往要弃一保一，甚至在手术中造成联体人两人同时死亡，若用民
法
、刑法的观念看，这肯定属“杀人”无疑，但在医事领域却被视为“治病救人”。
例四：工厂的厂规上规定：凡是离开本厂的人都必须接受保安人员的人身搜查。从民法原
则
讲：工人们在明知有这个厂规的情形下仍然同意成为该厂的员工并来上班，则可视为已经
同
讲：工人们在明知有这个厂规的情形下仍然同意成为该厂的员工并来上班，则可视为已经
同
意或自愿接受了这种厂规。但这是小道理，它被人身权（除法律有特别规定的外）是不允
任
何公权和私权侵犯的大道理管着的。所以，法律不予认可，工厂因此而应受到法律制裁。
而
医生却可以检查人身的任何部位。这是基于民法吗？显然不是！
例五、民法与刑法对于主观过错责任中的过失责任均界定为：疏忽大意和过于自信的过失
两
种。所谓疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果
，
由于疏忽大意而没有预见，以致产生了这种后果的。然而，作为医务人员一般并不存在“
应
当预见……而没有预见”的问题。有哪一位医生不知道是药三分毒的道理?又有哪一位麻醉

师和外科医生不懂得给病人麻醉可能会发生麻醉意外?给病人开刀，可能会产生失血、休克

、损伤周围组织器官及其他手术意外的可能?因此，对于医生一般不存在没有预见的问题。

所谓过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果
，
但是由于轻信能够避免，以致产生了这种后果的。从这一定义可以看出，民法或刑法中的
关
于对疏忽大意和过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既然
行
为人已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去
干
，否则，就应视为违法，如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法
追
究其法律责任。
[iframe][/iframe]然而，医生却不能因为已经预见到了“是药三分毒”、“服药可能会产

生毒副作用、过敏”等不良反应而不给病人服药。手术、麻醉可能会产生麻醉意外和手术
意
外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特点所决定的。如果将疏忽大意的过
失
、过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，所有的药物均将被禁止使用，所有的
医
疗行为均不能干了，只有将医院关门才能避免预见中的后果。这显然是违背医疗规则及立
法
本意的。
由此可见，若用大民法的视野来审视医疗行为的话，必然会得出：“任何医疗行为均属违
法
由此可见，若用大民法的视野来审视医疗行为的话，必然会得出：“任何医疗行为均属违
法
”和“任何医疗行为均不可为”的结论。显然，医-患关系是不适用民事法调整的。

第二节 医事立法的基础是：相互信赖
医疗相对人是基于什么将自己的身体和生命托咐给医生（处理）的？
仅仅基于一种“法律上的承诺”就可以将自己的人身（生命和健康）托咐给他人去处理吗
？
若不是基高度的信赖（这种信赖有时甚至超过母子亲情）是不可想象的。
在医事共同体中的一切行为规范，是一种独立的、不同于其他法律规范的规范。这种行为
规
范的实施，它并不靠国家强制力，而是靠社会的公信力和行为人的敬业精神及自我约束力
和
适当的行业（又称行会）制约（惩罚）来实现的。它主要受道德规范（按本文的说法叫“
斜
向法”）制约的，因这种道德规范（斜向法）早在国家产生之前就有了，只不过当国家产
生
之后，有时有国家权力介入其中而已。
因为医学是一项风险很高的职业，同时又维系着人们的生存与健康，根据医疗工作的这一
特
征，因此，必须给这种从业人员以充分的信赖和宽松的执业环境。只有在对从业人员充分
信
赖和宽松的执业环境的基础上，医生们才能最大限度地展示其才华，才能敢于抢救病人、
敢
于承担责任，才能使人们对医疗相对人的生命和健康期望值的追求，达到最大。
基于医务工作往往要接触到个人隐私、人格尊严等最为敏感的私权利，以及他所肩负的是
人
的生命与健康的期望之责任。所以，人们对医生这一职业除了有很高的医术要求外，还有
很
高的道德要求，每一位医生都必须是道德高尚的人。“要求高而又享有免责（豁免）权”
，
这正是医事法区别于任何其他法律（公法和私法）的本质特征。正是这一游戏规则的确立
，
才能使病人的生命和健康期望值达到最大，才使患者成了最大受益者。
在这个共同体里，大家出于对“医学并非是万能的”认识，就必须接受有误诊和治疗失败
的
现实，认识到医学需要有探索过程，对疾病的斗争必须付出代价，而且这种代价是必须由
医
现实，认识到医学需要有探索过程，对疾病的斗争必须付出代价，而且这种代价是必须由
医
-患双方共同付出的，因此，即使治疗失败或产生有严重的并发症（如抗SARS治疗，经用激

素后引起股骨头坏死及感染扩散等），也不得向医院和医生提出索赔。医-患关系的这一特

征是建立在相互间的高度信赖的基础之上的。可以说，医-患之间的这种关系，按照只有公

法和私法二分法的理论构架看，是无法得到合理解释的。因此，它只能是一种道德关系，
而
不是传统意义上的法律关系。医-患之间的这种只受道德约束而不受法律约束的关系是自人

类社会存在以来（不止是五千年，而是数万年，甚至是数十万年以来），在与自然与疾病
的
斗争中所自然形成的。
如果说，这种只受道德约束的医-患关系也是一种法律关系（即斜向法）的话，那么斜向法

的确立是建立在“相互信赖”的基础之上的；而纵向法和横向法的确立，则主要是建立在
“
人与人之间都是不可信的，都必须受到制约”的基础之上的。这就是斜向法同传统法律（
公
法和私法）的最本质区别。
传统思维模式认为，只有法律才是具有强制力的，而道德是不具有强制力的，而且这种强
制
力只能由国家行使，其他任何团体、组识是不能行使的。出于这种认识，在进入到法治社
会
的今天，认为必须由强制力保证实施的，但在过去长期以来都是属于道德规范的行为，已
逐
步的越来越多地纳入了法律的调整范围。尤其是医疗行为这种“人命关天”的行为，“没
有
法律的制约，怎生了得！”
然而，一旦将医-患关系纳入了（传统）法律调整的范畴，人们又发现好像走入了一个歧途

，永远也找不到一个与之相匹配或相对应的法律。在法学理论界及各国的司法实践中，先
是
将其纳入行政法的范畴，后又觉得不对头——非行政机关的医院及非公务员的医生（各国
一
般都将医生定性为“自由职业者”）怎么能成为行政主体呢？其行为怎么会是“行政行为
”
，并受行政法调整呢？于是人们又转向用民法来解释医-患关系及医事行为。但是如前所述

：医-患关系根本就不具备民事法律关系的基本特征，由于人们对医疗服务有着比民法规范

：医-患关系根本就不具备民事法律关系的基本特征，由于人们对医疗服务有着比民法规范

更高、更严格的准入和要求，因此，用民法调整的结果，只会使医德医风倒退，从而毒化
医
-患关系，激化医-患矛盾，使医-患双方的权益都受到损害。
那么，问题究竟出在哪里呢？其实，问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实
上
，不管你承认也好，不承认也好法律并不只有“公法（纵向）”和“私法（横向）”两大
门
类，除了“公法”和“私法”两大门类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜
向
”法律关系的存在。

第三章 斜向法是什么
世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法…… 甚至还有一分法，但世界的

基本构架是三分的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的；星际空间的物
质
主要由恒星、星云及星际物质组成；自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态形式表
现
的 ；生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成；世界上所有的颜色均

是由红、黄、蓝三色组成的；所有的数字分成正数、负数和零；空间是三维的…… 中国古

代哲学家老子就认为“三生万物”，世界上的一切均是由“三”而产生 ，即“三分”的形

式所表现。事实证明，仅有私法和公法二分法的法律理论构架，并不能解释全部法律现象
。
最近媒体披露了多起学位评审案件，被学校作出除名处分案件，或被所在单位开除等案件
，
起诉到法院后，法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是：“这是单位内部的
行
为，不属法律调整。”然而，单位在对学生或职工作出上述处分时，又都声称“是依法进
行
”的。“依法处理”而又得不到法律的救济。这不正说明，法律还存在着“盲区”吗？据
报
载：2003年6月和10月，先后有武汉师范大学和重庆的在校大学生公然无视校规领取结婚证

的报道。有人认为高校“限婚令”是违法的，必须修改 。若机械地理解凡事都必须“下位

法”服从“上位法”。那么，在军队服役的新兵，凡到法定年龄的岂不也都可以结婚生孩
子
法”服从“上位法”。那么，在军队服役的新兵，凡到法定年龄的岂不也都可以结婚生孩
子
？照此理解，我们对晚婚的倡导岂不都是违法？所有的部门和地方的规章，校规、院规、
党
纪党规、单位内部的规定、社团内的章程等，岂不均无存在的合法地位？正如医-患关系有

其自身的性质一样，学校的性质也决定了它的特殊性，决定了它必须比法律“管得更宽”
，
要求更高。否则，校园内不许抽烟、喝酒、穿奇装异服等规定，岂不也是违法？其实，问
题
就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上，法律并不只有两大门类，除了“公法
”
和“私法”两大门类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存
在
。英美法系中的特权法庭，适用“衡平法”，即凡事按天理良心行事（合理就行），实际
上
就是斜向法的雏形。只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体
系
才算达到了基本完美的程度。
当前，抗击SARS的斗争，已充分证明：医患关系决不是一般的民事关系，医疗行为也不是
一
般的民事行为。这一争议应当随着抗SARS的阶段性结束而结束了。否则，当前这场抗SARS
斗
争中所有行为，岂不全部都是“违法”？
那么，斜向法究竟是什么？我们应当给它冠以何种名称？正如调整纵向法律关系的法被称
之
为“公法”，调整横向法律关系的法被称之为“私法”一样，那么，调整斜向法律关系的
法
应称作什么法？
若要给斜向法下个定义的话，笔者认为可以初步将其定为：斜向法是调整相对不平等主体
之
间，如宗教、党派、社团、行业、行会、单位及家庭等社会共同体与相对人之间，为了其
自
身的共同利益，建立在相互信赖基础之上的适用于社会共同体内部的一种民间契约。简言
之
，就是调整相对不平等主体之间的斜向法律关系的法。其涵盖的内容包括除了公法（纵向
法
）和私法（横向法）之外的所有法律规范。其中，医事法是调整斜向法律关系的最具代表
性
的一个部门法。除了医患关系外，尚有教育、新闻、宗教、党派、社团、慈善事业、家庭
（
所谓家规家法）、村规民约等均属斜向法的范畴。
所谓家规家法）、村规民约等均属斜向法的范畴。
在传统的法学观念里，人们往往不愿意承认这也是“法”。其实，这些“法”，比传统法
更
早地存在于人类社会中。它通常以“习惯法”和“不成文法”的形式存在，并自觉或不自
觉
地被氏族、部落、国家的每一个人（含法人）遵守和履行。但也有不少是“成文”的，如
宗
教教义、党章、各行会的惩戒条例等。由于这些“法”，至今并不为人民所认识，所以很
少
有人会去进行系统的开发研究，以至于使其至今仍处于“零乱”和“原始”状态。如果将
其
纳入法的范畴（如将其确定为“斜向法”），用法学的方法和手段来研究它、开发它，那
将
是另一番景象了。
从某种意义上讲，斜向法就是道德法（但又不是道德的全部）。
也许有人会说，这不是将道德和法律混为一谈吗？实际上，道德和法律从来就没有明确的
界
限。人们常说：“法律是道德的底线”，已充分揭示了道德与法的关系。当今社会为顺应
法
治的需要，已越来越多的将过去的一些道德规范纳入了法律的范畴。如我国婚姻法的修订
就
将一些道德规范写进了法律。笔者曾对《执业医师法》逐条逐句的进行过研究，结果发现
，
凡涉及义务性、禁止性条款的，竟有80％当属道德规范的内容。对于喝酒、抽烟、吐痰、
大
小便等行为，从来都是属于道德的范畴，是属道德调整的，如今多已列入了法律的管辖范
畴
。但也有一些相反的例子，如过去将非婚同居、同性恋等列为犯罪，受法律调整，现在却
只
是个道德问题。这里，对这种做法的利弊估且不论。但这已充分说明了道德与法的渊源关
系
。这一特点，在古代的一些法典中表现得尤为突出，古典法除了刑民不分外，道德与法也
往
往是溶为一体的，如古印度的《摩奴法典》就是一部道德法（或称道德经）。中国古代儒
家
倡导的“君君、臣臣”，“父父，子子”以及“父为子纲”、“夫为妻纲”等，究竟是法
律
还是道德？恐怕谁也难以道明。老子所主张的“无为而治”，实际上就是以德治国，但也
不
全是德治，其中也有法治的内容。
法律不是万能的。任何一个国家如果只有法治而没有德治是不可想象的。宗教信仰就是德
治
法律不是万能的。任何一个国家如果只有法治而没有德治是不可想象的。宗教信仰就是德
治
的重要表现形式。过去和现代一些国家的“政教合一”，你能说“宗教”这一道德规范不
是
法律吗？
现代法律越是将更多的道德规范纳入法律，就越使人们对法律感到困惑，就越使人们感到
只
用公法（纵向法）与私法（横向法）“二分法”的理论构架已难以解释所有的法律现象。
因
此，引入“斜向法”理论，还法的本来面目，确立“纵向”、“横向”、“斜向”“三分
法
”的法学理论构架体系的时机已经成熟！
那么，称它为“道德法”好吗？由于斜向法并不包含现行道德概念中的全部，它仅包含现
行
道德规范中的需要用强制力保证实施的那部分道德，这样，一旦斜向法的理论被承认和确
立
，那么，道德和法律就真的会被混为一谈、真的没有界限并可言了。所以，严格意义上的
斜
向法最好不要被称之为“道德法”。
在英美法系中，有一种叫“衡平法”的名词，它并非是现代行政法理论中“平衡论”的那
种
“平衡行政”。它的含义是：英美法系将法庭分为两类：一为习惯法法庭，审判案件以固
有
的习惯法和积累的判例为主要依据。此种习惯和判例被称为普通法和习惯法。其二为特权
法
庭。此种法庭审理案件一般脱离习惯法而根据衡平法（equity），审理案件时安排陪审员
以
利判案。衡平法本身非法律,只是代表一种法律观念，即“以天理良心行事”。习惯法根据

过去成例堆砌而成，凡事都要合法（legal），合法则是有过去之事例可援，合理与否不再

计较。衡平法则需要合理（equitable）。看来，习惯法的程序与内容已不合时宜，特权法

庭（适用衡平法，即合理就行）乃为弥补其缺失而设 。
由上可见，英美法系为了弥补现行法律（只有公法和私法）的不足，实际上已经将道德—
—
所谓一种只讲究“合理”的“以天地良心行事”的“法律观念”，逐步地纳入了法律的范
畴
。这不就是本文所讲的斜向法的雏形吗。但由于“衡平法”或“平衡法”一词，已经被行
政
法和民法理论界所滥用，为避免引起混乱，不宜再用“衡平法”或“平衡法”来表示。
法和民法理论界所滥用，为避免引起混乱，不宜再用“衡平法”或“平衡法”来表示。
由于斜向法的性质确有类似于数学中的模糊数学及物理学中的相对论的地方，将其称之为
是
法学领域中的“模糊数学”或“相对论”也并不为过。但社会科学领域中的法学，必竟不
完
全等同于自然科学中的数学和物理学，为不致引起混乱和体现科学的严肃性，它应有其自
己
的专用名称，因此，不宜将其正式命名为“模糊法”或“相对法”。
从斜向法的定义及其所涵盖的内容，不难看出：现行法学理论中的“社会法”几乎全都包
涵
在斜向法之中，只不过本文所讲的斜向法的内涵比社会法的内容要丰富广泛得多。所以，
当
斜向法理论尚未被法学界普遍接受之前，将调整斜向法律关系的法命名为社会法是不妥的
，
为不引起误解和混乱，不如暂且将调整斜向法律关系的法就命名为“斜向法”为好。
有人曾对我的斜向法理论提出质疑：“现行法律主要分三大体系，即刑法、民法、行政法
，
它们分别适用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三种不同的制裁手段进行制裁。那么，医事
法
作为并列于上述三大部门法的独立的法律门类，当用何种制裁手段呢？是否在上述三种法
律
制裁手段之外还存在有第四种制裁手段呢？”其实，医事法所适用的制裁手段早就有了并
早
已合法存在。这就是道德制裁、纪律惩戒等，只不过人们对它尚缺乏认识，因而不愿承认
它
也当属一种法律制裁手段罢了。
通常，人们根据法的强制力“强度”的不同，又将法分为“硬法”和“软法”。如习惯于
将
刑法、行政法及民法中那部分具有可惩罚性，有较强的强制手段保证实施的行为规范，称
之
为“硬法”；而将不具可惩罚性或较难以强制力保证实施的那部分规范，如“教育法”、
“
卫生法”等称之为“软法”。其实，在原先人们所认为的道德规范中也有“硬道德”和“
软
道德”之分，如《律师惩戒条例》、《医师惩戒条例》就是一种硬道德。硬道德其实也是
不
可违反的，若有违反也同样要受到制裁。只不过这种制裁手段与主流法学中的以国家强制
力
保证实施的刑事制裁、民事制裁及行政制裁均有不同，它受到的通常是政/治团体、宗教团

体或行业、行会（这里，笔者将其统称为某种“社会共同体”）内部的“道德制裁”，“
行
体或行业、行会（这里，笔者将其统称为某种“社会共同体”）内部的“道德制裁”，“
行
业（行会）惩戒”或党派、宗教、行会内部的制裁。毫无疑问，当“斜向法”的理论被确
立
时，原先人们所认为的“软法”和“硬道德”就多为斜向法的内容。
如果认识了斜向法的上述特征，那么，在救济方式上，我们大致可以将其分为：以国家强
制
力保证实施的刑事、民事、行政救济，适用的主要是司法救济手段；而以某种“社会共同
体
”内部的救济，主要是通过民间救济的方式，即“准司法”机构——仲裁机构和仲裁程序
来
达到救济之目的的。
因斜向法是一个很大的门类，其调整范围也相当广泛，因此，其惩戒措施的种类也相当繁
杂
。根据不同的分支门类有不同的惩戒方式，如在党派内通常用警告、记过、除名、开除党
籍
等；在社团内部通常有“行规”惩戒，如《律师惩戒条例》《执业医师惩戒条例》等；有
些
政教合一的国家（包括西欧中世纪基督教会）对违反教规和对异教徒的惩罚，甚至可适用
死
刑。在中国，对于族规、家法，从来都是被国家所认可的，只是在近代由于法的“二分法
”
理论构架的确立，以上这些早已存在于人类社会中的几乎与人类社会共同存在的“法”才
被
排除在法律之外。
在我国及世界上的多数国家，对于父母在教育孩子时用殴打（暴力）方式并未被法律禁止
，
一般只要未超过刑法规定的“度”是不会受到法律制裁的，可见中国对于家长殴打孩子的
行
为，是在道德的调整范围之内。这与美国的情形不同，由于美国过度适用法律，绝对禁止
家
长对孩子使用暴力，由此产生了一些明显的社会负效应。中国和美国的这种差异，与其说
是
“文化背景的不同”，不如说是法律的误区。因为在私法的理念里，认为“打人都是违法
的
”，所以父母打孩子也被禁止。其实，美国法律的这一规则是十分荒谬的，据最近媒体报
道
：在纽约州有一来自中国的李先生，一气之下，在独生子的屁股上拍了一下。根据美国的
法
律，儿子拨打911，将老子送进了大牢。在牢里蹲了一夜的老子窝了一肚子火，忍不住又把

儿子教训了一顿。这回儿子让他“二进宫”，在牢里蹲了一个月，还是妻子花钱将其保出
来
儿子教训了一顿。这回儿子让他“二进宫”，在牢里蹲了一个月，还是妻子花钱将其保出
来
的。这回老子总算服了，连家也不敢回。一次他和朋友去超市，迎面碰到儿子，撒腿就跑
。
朋友问他为什么？他说：“我现在离超市有没有500英尺？”朋友说：“1000英尺都有了。

”他喘了口气说：“警/方规定我不得进入离儿子500英尺以内的区域，否则得‘三进宫’
。
现在我有家不能回，和妻子像野鸳鸯，只能在外面打游击。” 还有一位家长，从来不打骂

孩子，可是15岁的女儿交了男朋友后常常夜不归宿。家长苦口婆心说烂了嘴，女儿觉得这
在
美国是很正常的，依然我行我素。家长只好把女儿送到当地儿童保护组织管教，结果那里
的
人却根据这个女孩编造的谎言，以虐待子女罪把家长给告了。这位家长不仅坐了牢，还丢
了
工作。后来女儿经常和一些不三不四的人鬼混,并吸毒贩毒 。可以预见，斜向法的地位一
旦
确立，就是在美国，也会允许父母在行使监护权时，是可以用适度打骂的方式来教育孩子
的
。

结束语

1781年德国天文学家赫歇耳发现了太阳系的又一颗行星——天王星。至此，在人类的视野
中
，太阳系的行星共有七颗，它们分别是水星、金星、地球、火星、木星、土星、天王星。
但
在后来的几十年当中，人们发现天王星在运行过程中常常发生意外的加速和减速现象。这
种
被称为“摄动”的现象，在当时的七大行星体系当中是无法解释的，于是有人猜测：在天
王
星之外还存在着一颗未知的行星，正是这颗行星的引力作用，导致了天王星的摄动。由这
一
猜测出发，根据天王星的摄动规律，法国人勒维烈和英国人亚当斯分别独立地推算出了这
颗
未知行星的运行轨道，并由天文观测所证实。这颗新发现的行星就是海王星，不久天文学
界
根据同样的道理又发现了冥王星，从而使太阳系行星家族的成员增加到了九颗。今天，我
们
在法学领域也观测到了一种“摄动”现象，这种“摄动”，在现有的由“横向法”和“纵
向

法”所组成的法律体系是无论如何也解释不了的。人们完全有理由相信：在法律的“太阳
系
”中，除“横向法”和“纵向法”两颗“行星”之外，还存在着第三颗未知的“行星”。
当
我们把目光投向医事法的时候，这颗法律体系中的“海王星”，不是呼之欲出了吗？
--
╔═══════════════════╗
║★★★★★友谊第一  比赛第二★★★★★║
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