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标 题: 重评清末法律改革与沈家本之关系
发信站: 哈工大紫丁香 (Mon Sep 20 23:48:11 2004), 转信
苏亦工*
一、地位与权力：检察官制度的历史回顾
一. 问题之提出
讨论清末法律改革，人们自然不会忘记一个重要的历史人物──沈家本。大概在许多人心目中，沈家本简直就是清末法律改革的化身。中国有句老话叫作“盖棺定论”，而实际的情形却未必如此，对沈氏的评价就是一个例子。谈到清末法律改革，常常是有褒有贬，自民初迄今未尝不然，尽管褒贬的内容前后变化甚大。然而谈到沈家本，情形却略有不同。众所周知，早在沈氏主持修律的期间就曾遭到过不少非议。这种非议一直持续到三四十年代，以致当时有所谓“反沈派”之称[1]。令人奇怪的是，80年代中期特别是90年代以后，贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势。1990秋，适逢沈氏诞辰150周年之际，中外法律史学者荟萃杭州，对沈氏“推动我国法律现代化”所做的贡献给予了极高的评价[2]。1992年台湾也举办了一次纪念沈家本诞辰152周年的国际学术讨论会并出版了论文集[3]。虽然近年来对清末法律改革的评价也是褒多于贬，但相对与沈氏的评价而言，就未免显得羞羞答答半遮面了。不过有一点似乎可以取得共识，即评价沈家本的基础在于清末法律改革所达成的实际后果。赞扬沈氏的人称他是“媒介东西方几大法系成为眷属的一大冰人”，“中国法律现代化之父”；批评沈氏的人则认为恰恰是他造成了传统法律与“现行”法律的不衔接并进而导致了“中国原有法律已经亡国的神气”[4]。据此不难推断，赞扬沈氏的人必然对清末法律改革持肯定态度；批评沈氏者，则必然对清末法律改革持否定，起码是不太满意的态度。令人诧异的是，肯定沈氏的人并不必然肯定清末的法律改革，至少对二者肯定的程度远不成比例。相反，有学者认为，清末的变法是虚伪的而沈氏的修律却是真诚的，即所谓的“清廷假变法，沈家本真修律”。这种说法似可反映对此二者评价上的反差现象。
按照一般的逻辑，人们对同一事件造成的结果的认识大体可区分为两个范畴：其一属于客观事实的范畴，即人们对某一事件客观上造成的结果的认识，在这里我姑且称作后果，如果事实没有实质性的出入，认识上一般也不会有太大的分歧；其二属于主观的范畴，即对前述客观结果的理解和诠释，譬如理想与否、满意与否、评价高低等等，这里我姑且称作效果（以示区别与后果），这里边就包含了许多主观因素，尽可见仁见智。
如果从这两个范畴上对上述两种对立意见加以考察，就会发现二者的分歧既有对效果的不同评价也有对后果的不同认识。
肯定派说：“沈氏改律的最大贡献，在使肩负沉重历史包袱的古老中国自传统法制的桎梏中挣扎出来， 并为其创设了一个现代化法制的宏远架构”[5]。否定派说：清末修律 “一切法规的形式和内容，直接模仿日本，间接效法西欧。中国旧律，在起草者的心目中毫无存在的余地。民国成立以后，本此精神，继续创制。至今近代式的法典早已进入完成境地，传承数千年的旧律随着成为历史上的名词”[6]。这两种说法其实说的是一回事，即现在权威们认定的清末法律改革造成的两方面后果：一是导致了我国传统法制的解体；另一个则是开启了我国法制近代化的先河[7]。两种意见的对立只是描述手法上的不同罢了。就好象同是形容半瓶酒，乐观主义者说“半瓶酒还满着”；悲观主义者则说“半瓶酒已经空了”。
说摆脱历史包袱也好，导致传统法制解体也好，显然是出于对旧律的憎恶而对清末废除传统法律这一事实表示赞赏和庆幸；说埋葬固有法律也好，割断历史联系也好，显然是出于对旧律的怀恋而对同一事实表示惋惜和愤慨。同样，所谓创设了现代法制的宏远架构，开启近代法制先河与所谓清末修律“不是翻译即为抄袭”，“依照本国情形而为创制之法律，可谓极少”[8]等等说法都是指的清末法律改革导致大量的西方法律向中国移植这一现象和后果。不过前者对这个后果表示欢迎而后者则表达了某种程度的反感和忧虑。显而易见，这种分歧是主观上的，即对同一客观事实或称后果的不同评价，不足为怪。但是问题并未到此为止。当肯定派称沈氏主持清末修律的结果是“媒介东西方几大法系成为眷属”及所谓“酌古准今”、“融会中西”时，就不仅是对清末法律改革的效果有不同意见而是对后果的认识分歧了。因为肯定派称清末法律改革的后果是“融合”，显然并不认为它割断了传统而是造就了一种中西并存的局面。必须注意的细微之点是，肯定派的这种评价一般仅限于称赞沈家本个人而并不直接地适用于清末法律改革本身。但是如果我们承认沈氏是清末法律改革的主持人，沈氏的修律指导思想确实贯彻到清末修律的过程和结果之中的话，那么我们就必须承认，上述评价也应适用于清末法律改革本身。
我国老一代法学家陈顾远先生曾说：“清末变法，参取欧西法制精神，虽在当时未能有成，实开民国后新法制之先河”[9]。我国当代法学权威也有相同的看法。看来，清末法律改革输入了大量的西洋近代法律，是肯定派和否定派都承认的事实。按照西方比较法学家的说法，这种外国法律“输入”的现象，叫做“法律移植”[10]。
众所周知，清季的中国并非一块未开发的处女地，而是拥有自己数千年法律传统的文明古国。不难想象，大量外来法律的植入必然会对中国固有法律产生一定的冲击，其碰撞的结果至少有两种可能：一种是外来的战胜了固有的，即所谓的“全盘西化”，或者基本西化；另一种是双方不分胜负，势均力敌，这就是所谓的“中西融合”或“中西参半”。融合的程度容或有所不同，可能是中多西少也可能是西多中少。但大体上应该是相互匹敌，不致过于悬殊，否则称融合就显得有些勉强。
从肯定派所说的“导致了我国传统法制的解体”与否定派所说的“传承数千年的旧律随着成为历史上的名词”的两种形异实同的说法来推断，双方公认的结果应当是外来法律战胜了固有法律，如果不是全盘西化的话，至少也是基本西化。如果这种推断不错误的话，那么“中西融合”的说法就是站不住脚的。进而，肯定派所谓沈氏是“媒介东西方几大法系成为眷属的一大冰人”或“融合中西法制的改革家”之类的说法也是不能成立的。换言之，即等于说反对派的观点是可信的而肯定派在对清末法律改革的后果的认识上是自相矛盾的。在单纯评价清末法律改革的后果时，他们的认识与否定派是一致的；而当评价沈氏时，他们又否定了自己对清末法律改革后果的认识。
如果我们将肯定派对沈氏的评价做成一个三段论式，就会发现其中有一个悖论。假设大前提A=清末法律改革主持人；小前提B=清末修律的指导思想；结论C=清末法律改革的后果。根据前述肯定派的看法，清末法律改革的主持人是沈家本；沈家本的修律指导思想是中西融合；清末法律改革的实际后果是传统法律的解体和中国近代法律的形成，简言之即废除旧律而代之以西法。于是上面的式子可换算成A=沈家本；B=中西融合；C=全盘西化或基本西化。显然如果我们坚持结论是正确的话，则大小前提中至少有一个是错误的。结合否定派对沈氏的指摘以及他们所说的“中国旧律，在起草者的心目中毫无存在的余地”，则问题似乎出在小前提上。这也就是说，沈氏的修律指导思想并非中西融合而是以西代中或以新换旧。
有人可能会说：历史的发展不合逻辑的事本多，用简单的三段论式判断复杂的历史问题殊难令人信服。这种非议不无道理。好在清末法律改革的资料尚未完全湮灭，我们不妨暂将上述三段论式中的大小前提和结论均假定为未知数，重加考证以确定各说之真伪。
二. 关于清末修律的后果
清末修律的后果固然是多方面的，我这里所要谈的仅限于辨正究竟是中西融合还是“以西代中”，或曰“西化”这样一个事实问题。
清末修律如以1902年起算，因辛亥革命的发生而中辍，历时十年。主要完成的工作可分两个方面，即删改旧律和制定新法。
删定旧律的工作从删除《大清律例》内部分条款开始，以编定《大清现行刑律》告终，其所有成果就集中体现在这部法典中。从体例、罪名、刑名甚至诉讼制度上看，该法典均较之《大清律例》有较大的修改和更新。尽管总的来说并未超出以《唐律》为代表的传统法典模式，但毕竟参考和吸收了一些西方的刑法学说。如果沈氏所说的“保守经常，革除弊俗”，“旧不俱废，新亦当参”就是指的这种模式，那倒比较容易理解。假设清末的修律活动到此为止，说清末修律的后果是中西融合倒也勉强。然而，这部法典只是一个过渡性的刑法典，并不是清末法律改革的最终目标。
下面，再来看看修订新律的情况。
清末修订新律，打破了传统的律典独尊的局面，采纳西方的法律分类方法、立法技术（狭义）和法律结构体系，制定了大量的部门法。可以说，我国（包括大陆和台湾地区）现有的各类部门法，差不多在这个时期都已出现了。如此众多的法律及法律草案，要想在此文中一一考证其渊源显然是不可能的。概括地说，这些新制定的部门法与我国传统法律的关系大体可分为四类：
1. 中外皆有，如刑法是；
2. 我国传统上有其实而无其形者，如诉讼法、组织法、行政法等是；
3. 中国传统上虽无制定法但有由大量官府审断案件形成的散漫的是非公平准则和民间习惯组成的习惯法，如民商法是；
4. 中国传统中向来阙如者，如宪法是。
就这四类关系看，除宪法较少本土资源外[11]，其余三类均有传统的参照物可资借鉴。限于篇幅，此处仅以民刑两大法为例简要地考察一下清末法律改革是否“融会中西”以及如何“融会”的。
就民法而言，《清末民律草案》（史称民律第一次草案）“全案大体德日民法”，其修订宗旨是：1.注重世界最普通之法则； 2.原本后出最精确之法理；3.求最适于中国民情之法则；4.期于改进上最有利益之法则。
起草者阐释其理由说：“是知匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理。中国法制历史大抵稗贩陈编，创制盖寡。即以私法而论，验之社交，非无事例，征之条教反失定衡，改进无从，遑谋统一。是编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益”[12]。至于宗旨第三条所谓“求最适于中国民情之法则”仅适用于亲属、继承等人身法领域。起草者说：“矧其为亚欧礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规，致贻削足适履之诮。是编凡亲属婚姻继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝”。换言之，《清末民律草案》只是在亲属、继承两编中保留了部分中国传统因素。有学者指出，从清末开始的我国近代民事立法，“立法者尤为强调传统习惯的重要性”[13]。这种说法固然不错，不过重视是一回事，落没落到实处又是另一回事。北洋时期曾对清末民律草案加以修正，据江庸说，原因有三：“（一）前案仿于德日…；（二）前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权编于通行之‘会’，物权编于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定。而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极钜，未可置之不顾。（三）旧律中亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，该弦更张，又滋纠纷，何去何从，非斟酌尽美，不能遽断”[14]。时至今日，台湾现行的民法典仍沿袭《清末民律草案》所确立的五编框架，所变革者不过细节和局部而已。评论家指出：民法“大多继受自外国，仅有小部分是保留固有法。当时的立法委员吴经熊说：就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法、瑞士民法、瑞士债法对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面。梅仲协亦说现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法、日、苏联成规，亦尝撷取一二。王伯琦更明白指出：我们立法上所采纳的，全套是西洋最新的法律制度”[15]。不难看出，所谓立法者对传统资源的重视，表面文章多，真正被采纳的微乎其微。
就刑法而言，沈家本在“刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折”中明确指出：“而我中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者”[16]。他具体列举了三种原因作为从五个方面变革旧律的理由，即：“更定刑名”、“酌减死罪”、“死刑唯一”“删除比附”、和“惩治教育”。用现在的话说就是：废除传统的刑罚制度转采西方的刑罚体系；废除传统的报应刑主义，接受西方的罪刑法定主义、罪刑相应原则和刑事责任年龄制度。在《进呈刑律分则草案折》中，沈氏又说：“窃维法律之损益随乎世运之递迁，往昔律书，体裁虽专属刑事而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间……则刑律之大凡自应专注于刑事之一部，推诸穷通久变之理，实今昔不宜相袭也。是编修订大旨折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”[17]
单从这两道奏折来看，其语气显得有些自相矛盾。一方面，沈氏努力要使人相信，所有新律对旧律的变更都是表面的、局部的；另一方面又竭力表白不得不变更旧律的苦衷。如果我们逐条研读新刑律草案就会发现，新刑律对我国传统刑律所作的变革，无论从体例上、内容上还是学理上看都是巨大的。该草案不仅与当时日欧各国刑法极为接近，即使与当代世界各国刑法典相比也是大同小异[18]。除个别条款外[19]，新刑律所带有的某些传统特色恰恰是保留在沈氏所反对的五条暂行章程之中。
如所周知，我国传统法律向以刑法见长，正如戴炎辉先生所说：“我国古来重视刑事法，言法谓律，通常指刑事法而说。刑事法的发达，远胜民事法”[20]。按照常理，清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨，则制定刑律时，传统法律资源中可供汲取者正多，又何必舍近求远，假手洋人呢？
举例来说，大清律中的“监守自盗”罪，滥觞于汉律的“主守盗罪”，唐律称“监临主守自盗罪”是中国传统官僚社会比较常见的犯罪类型，是我们的祖先根据我国社会的自身特点而归纳出来的，外国刑法无相当罪名。然而在清末法律改革时，由日人冈田朝太郎和松冈义正起草的《大清新刑律》“一反千余年的立法例，将‘监守自盗’的罪名删除；而在侵占罪章中，制定‘公务业务侵占罪’”。我国台湾学者巨焕武先生结合民国以来刑事立法的研究指出，“清律监守自盗本罪确有继续传承的必要。而现行（台湾）刑法中的‘公务或公益侵占罪’条也亟待作如此重视而传承的修改，否则，是不能适国本，便民俗，也无法奢谈废止惩贪条例而回归刑法的。”从巨先生的研究中可以看出，传统法律已经解决的问题，因抄袭西法反而感到束手无策，实践中不得不以特别法或司法解释的方式加以弥补，最终又回到了传统的老路，岂非庸人自扰？[21]
戴炎辉先生指出：“唐律的发达，叹为观止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及时发扬光大，致清末变法时，反而籍重于欧洲近代的刑法思想及制度”。
由此看来，所谓“酌古准今”，“准今”是实，“酌古”是虚。要么是怕背上数典忘祖的罪名；要么就是打着“托古改制”的旗号，以期减少改革的阻力。正如笔者曾经指出的那样，自晚清以来，人们在推行种种新政的时候，总是试图从中国古代的历史中挖掘出新制度的痕迹[22]。西方学者批评“中国现代的法律制度没能尽到注意中国传统法系的保持之能事。因此中国现行的法律有时不适合于中国老百姓的思想意识和生活背景”[23]。至此，我们似可肯定地说，清末法律改革的直接后果至少从外观上看是基本西化而非中西融合。注意，我用“外观”一词予以限定，是为了避免将有形的后果与无形的后果，“正规的体系”与“非正规的准则”相混淆[24]。作个形象些的比喻，假定“有形的后果”、“正规的体系”（如宪法、法律、诉讼制度等）是电脑硬件，则“非正规的行为准则”（诸如人们的法律意识及执法、守法习惯等）就是软件。此处否定派攻击沈氏“割裂传统”与肯定派称赞沈氏“融合中西”显然都是从前一种意义上说的。至于清末法律改革以后，传统观念与西洋模式的法典长期并存，这的确是一种中西法律融合的现象，但这不是在同一意义上说的。这种融合既非沈氏主观努力的方向，恐怕也非他所期望看到的结局。譬如说，自清末开始，我们引进了西方式的宪政制度，先后制定了一系列宪法性文件。就技术和学理上讲这些立法比欧美发达国家相应法典也未必逊色多少；然而法律的实际运作及国人对于政府和人民权利的观念基本上仍是传统的。《临时约法》和皇帝梦同床共枕、《中华民国宪法》与家天下的信念水乳交融，这样的中西融合是沈氏所期盼的吗？肯定派赞扬沈氏缔造的“会通中西”法律的后果显然也不是指这个意义上的“融合”。
三.关于清末法律改革的主持人
沈家本是否是清末法律改革的主持人是评价沈氏的基础，如果推翻了这个基础则所有对沈氏的毁誉褒贬均成无稽之谈。从现有资料来看，记载非常清楚，历来的评论家对此也毫无异议。可见，要否定这个基础是显违史实的。然而沈氏并非唯一的主持人，在修律过程中，伍廷芳、俞廉三等曾先后与沈氏并列为修律大臣，这也是事实。
根据权威们的考证，伍廷芳参与修律的时间甚短，最多不过4年，并据此推定，伍氏的作用不可与沈氏相提并论。黄静嘉先生说：“与沈氏相对比较，与其同时受命修法的伍廷芳（秩庸）就不免相形逊色。伍氏具有英国大律师资格，而为当时我国极少数而杰出的娴习外国法制之耆英。他虽然也是‘进士’，但只因留学外国而获授‘洋翰林’，不是经过考试经书制艺而来的，他没有经过沈氏之部曹以迄京堂的历练。他在改律上之贡献，较少为人提及，一方面是他在膺任修律的5年中频应外交上的差遣，不像沈氏在10年修律中，为‘全勤’的修律者，另一方面也因与沈氏相较，他只是一个与当时之司法官僚体系初无渊源的outsider（门外汉──笔者）[25]”。又据李贵连先生考证，清廷任命沈、伍二人为修律主持人的时间是光绪二十八年（1902）年四月六日，而伍氏实际到任时间不会早于光绪二十九年七月底[26]，很可能是在该年十一月前后。此前的一年多时间里，修律工作由沈氏一人负责。到了光绪三十二（1906）年四月十九日，伍氏请假回籍修墓[27]，此后再未参与修律。由此推算，伍氏实际参与修律的时间最多不超过三年[28]。
关于伍氏参与修律的时间问题，看来当以李贵连先生的考定为确。但伍氏的作用是否真如人们所说的那样无足轻重却尚待推敲。
首先，按照前面的说法，在光绪廿九年下半年伍氏到任前的一年多时间里，修律的工作是由沈氏一人主持的。但据光绪廿九年十二月七日的一道谕旨来看，“修订法律命令下达一年多以后，经费尚无着落，人员亦未全部集中。修律工作当然也就没有开始”（年谱第84页）。如此说来，沈氏在这一年多时间里也没有主持什么工作。而且，这道上谕是对以伍氏领衔的一道奏折的回复。上谕中只提到伍氏一人的名字，其余附和者皆以“等”字概括。贵连先生怀疑这个“等”字中“当有沈氏”，不无可能[29]。但纵使如此，仍不妨碍我们作出如下的推论：清末修律工作的实际展开是伍氏到任后推动的，且伍氏的作用居于主导地位而沈氏只发挥了次要的作用。
其次，从1902年沈、伍二人受命修律到1906年伍氏离任的期间里，二人联衔奏折的排名次序发生了变化。在光绪二十八年（1902）年四月六日的任命上谕中，沈氏排名在伍氏之前，而在以后两人主持修律的期间，沈氏的排名却更多地落在伍氏之后。
《沈家本年谱初编》提到沈、伍二人共事期间联署奏折共13道，虽难保不无遗漏但大体上应包罗了该时期修订法律馆所上的主要奏折，其中据上谕可确定为伍氏为首领衔的6道，沈氏为首的3道，文献记载不一致者1道，另3道似非以修律大臣名义领衔者。详下表[30]：
序号 标题 上奏时间 领衔者 资料依据
1. #请派员拨款折 光绪廿九年十二月七日（此为上谕回复时间） 伍廷芳等 实录卷524，年谱84页
2. $奏请先将律例内应删各条分次开单进呈折 光绪三十一年三月十三日 刑部奏折 年谱86页，新法令第15册，
3. #删除律例内重法折 光绪三十一年三月二十日（年谱第84页作二十四日，第87页作二十日） 伍廷芳、沈家本 光录5325页。
· 请在京师设法律学堂附片 同上 同上 年谱91页
· 请在各省添造讲堂附片 同上 同上 年谱91页
4. #议覆江督奏恤刑狱折 光绪三十一年三月二十日 伍、沈 年谱92、98页，光录5328页
5. #变通窃盗条款折 光绪三十一年四月十九日（年谱96页作四月二日） 伍、沈 光录5342页。
· 宽免徒流加杖片 光绪三十一年四月十七日 年谱98页
6. #议覆刘彭年复刑讯折 光绪三十一年五月二十五日 伍、沈 光录第5356页，年谱99页
7. $变通妇女犯罪收赎银数折 光绪三十一年九月二日 刑部奏 光录第5406页，新法令册15，年谱102页。
8. 宽 ?申明新章禁刑讯折 光绪三十一年九月十七日（年谱104页作九月十六日） 伍、沈次序暂难确定 光录5412页及新法令作伍折，年谱106页据实录作沈折。[31]
9. #派员赴日考察折 光绪三十一年九月十七日 伍、沈 光录5412页，年谱106页
10. *虚拟死罪改为徒流折 光绪三十二年四月二日 沈、伍[32] 《年谱》107、114页，光录5523页
11. *伪造外国货币拟请设立专条折 光绪三十二年四月二日（清朝续通考第9882页作三十一年，误） 沈、伍 《年谱》107、109页
12. *进呈诉讼律拟请先行试办折 光绪三十二年四月二日（清朝续通考第9881页作三十一年，误。） 沈、伍 光录5504页，《年谱》107、110页
13. $进呈破产律奏稿 光绪三十二年四月二日（年谱第119页作“本月上中旬”，其所谓“本月”当指闰四月）。 商部、法律大臣 光录第5503页《年谱》119页[33]
按：上表奏折2中有“窃臣部律例历久未修”，显指刑部而言，此折所奏系汇报光绪二十八年四月廿一日，“刑部奏：则例年久失修，拟先删定完善，再与各国法律互相参酌。法”，与此正相吻合。故毫无疑义可定为沈氏领衔。
根据中国的传统，排名的次序不是毫无意义的，一般情况下暗示着被排名者身份、地位的高低。当清廷下达任命谕时，沈氏身居刑部左侍郎，而伍氏不过候补四品京堂，地位远逊于沈。光绪廿八年六月八日、九月廿五日，次年七月十六日、十一月廿七日，清廷曾数次颁旨超擢伍氏的官职。待伍氏实际参与修律时，其身份已是外务部右侍郎，虽资历仍嫌稚嫩，用现在的话说是坐直升飞机上来的，但地位毕竟已与沈氏旗鼓相当。尽管清廷尚左，但外务部的地位却似高于刑部。据时人记述：“外务部为新设之部，班在旧有各部之上，责任较重”[34]。在当时人眼里：“同一曹省也而新旧别焉；同为朝廷治事之官，而肥瘦相悬焉……法部（其前身即刑部）等署……曾不得比夫外、商、邮之末秩”[35]。当庚子以后，列强在华势力益大，精通洋务者的身价也随之水涨船高。沈伍二人排名顺序的倒置大概就有这一重因素。而清廷迭次提升伍氏官职，并将其排名在先显然也有明确的用意，即：在以伍、沈二人并列为修律主持人的安排上伍是居于首要地位的。从表中可见，明确由沈氏领衔的三道奏折，日期均是光绪三十二年四月二日。二人次序再次变化的原因仍不得而知，依笔者拙见可能有两个，一是其时距告伍氏假回籍不过十余日，他已不再参与修订法律馆的公务；另一种可能是伍氏曾于光绪三十二年正月调任刑部右侍郎，这种变化据前述实际上等于降级，而沈氏参与修律时的身份是刑部左侍郎，故伍氏应排名在沈氏之后。伍氏于该年四月告假是否因此次降级而负气离职呢？目前尚不可知。但据张云樵先生说：光绪二十八年，伍氏“由美返国后，历任商约会办大臣、商部、外务部侍郎。若仅从职位名义说，其中任何一个都较公使更为显要；至于实际权力，恐未必如公使之能自作主张，尤其重要的伍氏不惯衙门陋习，与时流不合，因此任职不到半年，便请假三月回籍修墓……同年七月二十九日《香港华字日报》以《伍秩庸决意不出山》为题……虽两宫多次电召，伍秩庸决意不再北上。同年十月十七日《华字日报》北京专电：‘伍廷芳奏请开缺，奉旨允准’”[36]。或许伍氏的离职确有公务上不得志的因素在内。
再次，沈、伍二人合作的两年多时间里，主要的作为大体有四项：删削旧律、翻译西法、创设法律学堂及派员赴日考察等。在这四项工作中二人发挥的作用孰大孰小呢？
单纯的删削旧律本是刑部一贯的执掌，沈氏于光绪三十一年三月十三日所上的《奏请先将律例内应删各条分次开单进呈折》，就是汇报的这项工作。然而这次修律的目的显然不同于以往，据光绪二十八年二月二日和四月六日的两道上谕看，其重点在于参酌西法，变通旧律，以期收到“中外通行，有裨治理”的效果。光绪三十一（1905）年三（4）月廿（24）日伍、沈所上的《删除律例内重法折》是对删除旧律第一步工作的总结。折中对旧律刑制的苛酷详加披陈，追源溯流，没有雄厚的旧律功底似难作此类文章。但从宏观上看，这却是一篇根据西方人的观点批评中国法律并提议改进的报告，不啻为我国比较法研究的最初杰作。若不通悉洋务并具备一定的西方法学知识，设计出这样一篇文字也绝非易事。比较沈、伍二人的学术功底，此折当为二人合作之稿，但其整体构思出于伍氏的可能性似更大些。此折《光录》作“伍廷芳奏”未提及沈氏，而上谕中则作“伍廷芳、沈家本等”。其行文中有“臣廷芳从前游学英国”一句，从语气上看似由伍氏拟稿[37]。在《奏请先将律例内应删各条分次开单进呈折》中，沈氏亦用相似口气，可证此折当由伍氏领衔。如果这个分析符合史实，则伍氏领衔的原因，除了地位上的因素外，还暗示着二人发挥作用的主次。
翻译外国法律，是修律初期最主要的成果，《删除律例内重法折》列举了12项，出自5个国家，基本都是大陆法系的刑法和刑事诉讼法。至于英美法，折中特别提到：“至英美各国刑法，臣廷芳从前游学英国，夙所研究，该二国刑法虽无专书，然散见他籍者不少。饬员依类辑译，不日亦可告成。”说明修律主持人对当时各国法律有相当的了解，并有一定的取舍标准。载振曾经说过：“臣等深悉该侍郎（指伍氏）久历外洋，于律学最为娴熟”。早在光绪廿九年上半年，他就曾致书伍氏请其“先将各国商律择要译录，以备参考之资”。后来伍氏调外务部任职，但商部仍表示“嗣后筹议商律一切事宜仍随时与该侍郎会商，以期周妥”[38]。足见伍氏是当时极负盛名的西法专家，一年多的时间里连升四级，亦可见朝廷对其倚重之深，期望之殷。虽然象黄静嘉先生所说，伍氏乃“与当时之司法官僚体系初无渊源的”门外汉，但在办理洋务，效法西洋变通旧律方面人们却把他看成手屈一指的的专家。
除了上述两项主要工作外，沈、伍还于光绪三十一年派专人赴日本考察法律。如上表所列，此事系由伍氏领衔奏请。此外，法律学堂的创设亦出于伍氏的首倡[39]。
伍、沈二人合作主持修律的时间虽然不长，但因属创始阶段，其重要性却超过了以后各个时期。俗语所谓“头三脚难踢”，清末修律的许多重大方针、政策就是在这个时期酝酿成形的，从很大程度上说，这个阶段的各项举措奠定了后期修律的基本走向。清廷最初提出修律的几道上谕，词语非常含糊。光绪二十八（1902）年二（3）月二（11）日的上谕说：“中国律例，自汉唐以来， 代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔情形不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。将此谕令知之。”[40] 同年四（5）月六（13）日谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。 ”[41] 所谓“参酌各国法律”，“务期中外通行”之类措辞，微言大义，不过是个总体目标。并未提出一个明确的宗旨，令人不知底里。沈氏虽是旧律大师，但毕竟是初次接触西方法律，一时胸中也无成算，所以自受命以来，修律工作迄无进展。他或者是感到无所适从，或者是在等候伍氏的到来，抑或二者兼有。待伍氏到任后，修订法律馆正式开张，翻译工作有了很大的进展（见前述），但如何处理旧律和对待外国的法律仍然是个棘手的问题。修订法律馆内部围绕着这个问题看来有过一场争论，《删除律例内重法折》对此有所记述，但因行文轻描淡写，历来极少引起注意。折中说：“臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守成规，授外人以口实，不如酌加甄，可默收长驾远之效。现在各国法律既已得其大凡，即应分类编纂，以期日成书。而该馆员等签谓宗旨不定，则编纂无从措手。”此段话的大意据我的理解应当是：我们自从修订法律以来，体会谕旨的精神，认为与其墨守成规，让外国人抓我们的把柄，不如采纳他们的法律，可以取得长治久安的成效。现在各国法律的翻译工作既然已初步告成，我们就应当立即分类编纂，尽快颁布自己的法典。但是我的同事都认为，朝廷没有下达明确的宗旨，我们不便走得太远。
这句话里所谓“即应分类编纂，以期日成书”，容易引起误解。从前后文看，显然不是指将已译出的外国法律编纂成书，而是要根据已翻译出来的外国法律编纂自己的法典。
据晚清曾在刑部任职的许世英先生回忆：当时人们的观念与今天有很大不同，“违反传统规定，就是大逆不道”[42]。人们往往谈虎色变，不敢轻易议及。馆员们之所以“签谓宗旨不定，则编纂无从措手”，就因为大规模删削旧律，是要冒很大风险的，很可能被扣上变更祖制的罪名，所以没有最高当局的明确指示，谁也不愿承担这样的责任。下文说“惟更张之始，度必有议其后者。窃思法律之为用，宜随世而转移，未可胶柱而鼓瑟。……即臣等承诏之初，亦以祖宗成宪，未敢轻议更张，第环顾时局，默验将来，实不敢依违模棱，致令事机坐失。”正说明了馆员们忧虑之所在，所以折中多次要求朝廷“明示天下宗旨之所在”，“并请明降谕旨，宣示中外，俾天下晓然于朝廷宗旨之所在”。折中未曾明言的是，主张“即应分类编纂，以期日成书”的是伍氏自己呢，还是也包括了沈氏；如果已经包括了，则沈氏自然不在“签谓宗旨不定”的馆员们之内，否则沈氏也就是反对冒进者中人了。就常理来说，伍氏久居海外，传统的束缚较少，思想相对比较激进；而沈氏久为朝官，对官场的惯习了解甚悉，处事较为谨慎，因此他反对冒进，主张先请旨后修律，以免贻人口实也是很正常的。但无论怎样，根据前面对此折领衔者的考定，首倡此大胆设想的当是伍氏，沈氏可能是附和者，也可能不是。
清廷答复此折的上谕也是极尽巧妙：“我朝入关之初，立刑以斩罪为极重。顺治年间修订刑律，沿用前明旧制，始有凌迟等极刑。虽以惩儆凶顽，究非国家法外施仁之本意。现在改订现行法律，嗣后凡死罪，至斩决而止，凌迟及枭首、戮尸三项，著永远删除。所有现行律例内，凌迟、斩枭各条俱改为斩决，……其刺字等项亦著概行革除。此外当因当革应行变通之处，均著该侍郎等悉心甄，从速纂定，请旨颁行。务期酌法准情，折衷至当，用副朝廷明刑弼教之至意。将此通谕知之。钦此。”按上谕的说法，凌迟等酷刑并非满清王朝的祖制，而是汉家的传统。如此一来，不仅废止酷刑不算变更祖制，附带着还把苛虐黎民的罪责转嫁于汉人，可谓一语双关。
依笔者拙见，《删除律例内重法折》是清末法律改革的纲领性文件。清末修律的各项具体步骤基本上就是按照此折设计的方案施行的。前面提到，立即废止旧律，全盘接受西法，一时尚难行得通。于是折中提出了分两步走的折衷办法和“以日为师”的宏观策略：“查各国修订法律，大率于新法未布，设单行法，或淘汰旧法之太甚者，或参考外国之可行者，先布告中外，以新耳目。……近日日本明治维新，亦以改律为基础，新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止，卒至民风丕变，国势乎日盛，今且为亚东之强国矣。中、日两国，政教同、文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。”此后清廷在颁布《新刑律》之前，先根据《大清律例》制定出过渡性刑法《大清现行刑律》。说明此折提出的计划得到切实的执行。
伍氏曾于光绪三十二年正月调任刑部右侍郎，但四月中旬即去职。至七月十三日清廷宣布预备立宪的四个月内，修律工作的进展不是很详。《寄簃文存》收有沈氏光绪卅二年闰四月廿一日撰写的《禁革买卖人口变通旧律议》一文，据同书所收《删除奴婢律例》一文看，此事当年未及办理。宣布预备立宪后，九月即改革官制，沈氏被任命为大理寺正卿，次（光绪三十三）年初又与法部发生权限之争，闹得沸沸扬扬[43]，以致四月十二日清廷下令将沈氏与法部右侍郎刘仁黼对调。但事情仍未就此了结。五月一日，刘仁黼连上一折一片，对当时的修律工作提出尖锐的批评。他特别指出，修律“若仅委诸一二人之手”，会让人感到“朝廷有轻视法律之意。甚且谓为某氏之法律”。因此他建议重新组织立法机关：“另议办事章程。如此则有议院之长而无专断之弊”。从措辞上看显系针对沈氏而发。五月十八日，沈氏在答复刘氏的奏折中重新汇报了修订法律馆开馆以来的工作情况。指出翻译工作的艰难，经费的不足。他又说“臣学识浅薄，未能胜此重任，加以近来精力日逊，”请求“开去臣修订法律差使”。直到九月六日，清廷任命沈氏等为修订法律大臣，此次斗争才算告一段落。自伍氏去职以后，至三十三年十一月底，由于发生了官制改革、部院争权和修订法律馆改组等系列事件，沈氏的精力显然受到很大牵扯，修律似暂处于停滞状态。
光绪三十三年十一月廿七日迄宣统三年沈氏辞去修律大臣一职的三年多时间里，沈氏的主要合作者是俞廉三。从各个方面的情况看，俞氏似处于配角的地位，除非今后有新材料的发现，此无庸多谈。根据以上的分析，虽然伍氏在修律初期的作用似略高于沈氏，但从清末修律的全过程看，肯定沈氏是清末法律改革的主持人大体上仍是不错的，但不宜低估伍氏的作用。沈氏的最大功绩在于不避物议将伍、沈二人共同确立的修律方针贯彻始终。
四. 关于清末修律的指导思想
沈家本的修律指导思想是什么呢？用客观标准还是用主观标准来判断可能会得出完全不同的结论。所谓客观标准，即以清末修律的实际后果，也就是从沈氏主持制定的若干立法文件及草案来判断。显然，否定派正是采用这样的标准。所谓主观标准即根据沈氏的个人主张，这比较复杂。因为沈氏的言论未必完全一致，其真实意图很难判定。譬如《寄簃文存》收入的几篇文章，如《法学名著序》、《大清律例讲义序》、《裁判访问录序》等似乎均表明沈氏并不主张彻底废弃旧律。但是在沈氏主持修律的许多奏折如《删除律例内重法折》和进呈新刑律草案的两道奏折中，沈氏又倾向于废止旧律，究竟何者更体现沈氏的本意呢？。称赞沈氏是融合中西法律的“一大冰人”的肯定派大都是以《寄簃文存》收入的那几篇文章为立论依据的，并未考虑他的其他言论[44]。由此看来，肯定派的看法有点简单化了。况且，清末法律改革作为一个重大的历史事件，仅考虑当事人的思想而忽视事件发展的过程和结果也未免失之片面。以往我曾认定：“沈家本并不主张彻底废弃旧律，他主持法律改革的指导思想是‘旧不俱废，新亦当参’”[45]，正是受了沈氏这几篇文章的误导。而且，沈氏所说的“旧不俱废，新亦当参”未必等同于我当时的理解。综合考察沈氏的中西法律观似可看出，他所主张的融合中西并不是简单地从物理上保留部分旧律和引进部分西法，即不是从本文第二部分中所说的有形的、“正规的体系”意义上的融合，而是形而上的“会通”。贵连先生的理解似较近实际：“家本认为，中西法律法学都有各自的法理。双方法理尽管不完全相同，但总逃不出‘情理’二字”，沈氏所选定的“中西法律的融会点”也正在于此[46]。这就是黄源盛先生所称的“会通改制论”[47]
沈氏的这种独特的会通中西的主张比较集中地体现在他主持修订的《大清新刑律》之中。在进呈该律的奏折中，他说新刑律是“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。前两句很明白，后一句有点费解。有人理解为与守旧派的“旧律义关伦常诸条，不可率行变革”的主张相一致，并据此认定这反映了他所无法摆脱的传统束缚。但是从沈氏进呈新刑律草案的两道奏折来看，却都是在阐述同一个道理，即：不得不变革旧律。他说：“而我中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者”，“法律之损益随乎世运之递迁，……推诸穷通久变之理，实今昔不宜相袭”[48]。结合前面的分析我以为这两句话的实际含义是：新刑律虽然看起来与旧律有天壤之别，但其内在的道理是一样的。《新刑律》总、分则草案逐条附有“沿革”和“理由”，意在说明新刑律与传统法律的渊源关系。比如说，新刑律虽然没有保留旧律“大逆”、“大不敬”等名目，但其规定的“关于帝室之罪”，“不过修正文词”而已，“至于大旨固无增损也。”又比如，新刑律草案第220条规定不得“无故入人居所”，其“理由”中指出：“‘无故入人家宅’，成文宪法国家载在宪法，中国宪法虽未制定，然自汉迄今俱有无故入人室宅格杀无罪之例，则重视家内之平和，古今中外同此一理也。本条之设以此”[49]。这两条具体事例说明，沈氏所说的“融会贯通”是道理上的而非形式上的。但道理毕竟太抽象了，直到今天我们还感到难于理解，也就无怪当时人的反应过激了。
晚清以来，西学东渐，新旧学说，各立门户，相互攻讦几成不可两立之势。沈氏在私家论著中鼓吹中西法律有相通之处，恐怕也有调和新旧矛盾，减少改革阻力的用意。他说：“夫吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之中，乌可弁髦等视，不复研求。新学往往从旧学推演而出。事变愈多，法理愈密，然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之”[50]。他又说：“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半”[51]，“抑知西法之中，固有与古法相同者乎”[52]。
类似的论述，在沈氏其它著述中还可发现许多。通俗些说就是：中西法律形异实同，许多内在的道理都是相通的。只是由于“崇尚西法者，未必皆能深明其法之原”，而“墨守先形者，又鄙薄西人，以为事事不足取”[53]，乃至大惊小怪，相互攻讦。
中西法律有相通之处，这本是客观事实，当代美国学者钟斯在比较大清律与西方刑事法律时曾指出：“至于犯罪构成，则出于概念上的差别并不太多。许多在中国被视为构成犯罪的行为，在西方法律中同样构成犯罪，反之亦然。甚至我们法律中的许多主要特征也出现在这一篇（指《大清律?刑律》篇）中。例如有高度发达的关于共同犯罪和意图犯罪的法律。预谋加剧了杀人和其他犯罪的严重性”[54]。其实，早在沈氏提出上述论点之前，就已有人意识到中西法律有共同性的一面。薛福成在光绪十八（1893）年十二（2）月十七（3）日的日记中写到“中西律有相合者：如断罪无专条，斗殴、…。有相类者：如积累罪名，类‘二罪俱发以重论’；罪犯分第一、二等，类‘罪分首从’；…白昼攻进人家取财，类‘白昼抢夺’；入室图宿，类‘夜无故入人家’；…钱币诸条，类‘私铸铜钱’；放火诸条，类‘放火故烧人房屋’是也。虽出入互见，而原其意大都不甚悬殊。所以格者，非法异也，刑异也。要之，法生于义。中律尚理，西律原情。尚理则恐失理，故不免用刑；原情则惟求通情，故不敢用刑。然理可遁饰，情难弥缝；故中律似严而实宽，西律似宽而实严，亦各行其是而已。”[55]
比较沈薛二人的论述，可谓英雄所见略同。但这种“道理相通论”与我们今天假定属于沈氏专利的“中西会通论”不能混为一谈。因为上述中西法律的相似只是客观上的巧合，并非沈氏主观创制的结果。除了说明沈氏已发现中西法律有相似之处外，既不能表明沈氏矢志于融合中西法律，也不能表明他有刻意保留旧律的作为。举例来说，称北京西客站的造型体现出中西建筑艺术的融合，其中必包含有为中国所独有而为西方所无的因素，也就是经设计师主客观努力且反映出中华建筑特色的内容，但并不等于说所有中西建筑模式上的碰巧一致都算是中西融会。譬如说西客站主楼有窗户本身不能代表中西建筑模式的融合，因为中西式房屋都有窗户是客观上一致需要的产物，并非某个建筑师刻意保留中国传统房屋样式的结果。同理，中西法律有共同之处也仅仅是客观上的一致，并非是沈氏融合中西的结果。当然沈氏在主持立法时尽可能采择中西刑法中的一致性因素不能说没有个人的努力，但这并非中华法律所独有的因素，因此仍不能说明这样的立法是中西融合的产物。沈氏在另一份奏折中曾说：“名例本刑名法例之约词，与各国刑法总则无异。北齐律十二章，隐以国政民事分编，与各国刑律目次颇合。臣与馆员参考古今，拟准齐律之目，兼各国律意，析为总则、分则各编，令馆员依类编纂，臣为汇核。”[56]按照这个说法，似乎新刑律是以古律为底本，参考外国最新刑法而成。但实际的情形恐怕恰恰相反。沈氏自己就曾说过：“臣家本上年进呈刑律（指新刑律），专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”[57]。显然新刑律的真正参考底本并非北齐律而是西洋刑法。众所周知，新刑律草案出自日本人之手，新刑律就是以日本改定刑法为主要蓝本制定的。
有一种观点认为，在清末修律过程中，在许多具体问题上，存在着两种对立的指导思想，即沈家本与清王朝最高统治集团在修律指导思想上的对立。清廷的修律不过是一场虚伪的闹剧，而沈氏则是“利用这一合法舞台，假戏真作的真诚改革家”[58]。这种观点我觉得很难自圆其说。且不说清廷是不是在演戏，单就沈氏的权力、地位和性格看，他是否有胆量与最高当局分庭抗礼都大成疑问。况且，如果有两种对立的思想存在，究竟那一种指导了清末的修律呢？如果是共同指导，有无主从呢？设论者均未论及。
当今的权威观点认为，清廷的修律宗旨有两端，其一是“参考各国成法”，其二是“维护传统礼教伦常”；当二者发生冲突时，以后者为基准[59]。有学者认为清廷修订法律的指导思想最明显、集中地反映在光绪三十四年五月七日和宣统元年正月二十七日的两道谕旨中。前一道谕旨是针对学部批评新刑律草案的奏折而发的，命令沈家本等“按照所陈各节再行详慎斟酌，修改删并”[60]。后一道也是根据诸多反对意见而发：“惟是刑法之源本乎礼教；中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异；中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，盛帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通变宜民之意；但祗可采彼所长，益我所短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不弊。”[61]其实，当这两道上谕下达的时候，许多法律草案已经成形，反对的声浪也渐趋汹涌，清廷于此时下达这样的上谕固有“表明维护纲常礼教”态度的一面。但说“坚持”[62]，就未免言过其实了。如果真是那样，为什么当新刑律草案被广泛视为违背礼教伦常时，不仅没有被推翻，居然只是在作了轻微的修改以后就被通过了呢？[63] 有人评论说：“其刑法则聘用日本博士冈田，举历代旧律大清条例一概废除，全依日本法修订，名曰新刑法。不惟文义、名词尽仿外洋，并举历代之服制、名分、礼教一扫而空。草案一出，举国哗然。内则九卿、科道，外则各省督抚群相诟病，纷纷奏参。朝廷迫于公论，虑其窒碍难行，复饬法律大臣另修见行律以备新旧过渡之用。”[64]
众所周知，新刑律草案的通过曾引起空前激烈的大辩论。最初保举沈氏修律的张之洞甚至想以勾结革命党的罪名指控沈氏，足见两派斗争之尖锐已到了白热化的地步。据说如果没有宗室保熙的保护，沈氏几乎在劫难逃[65]。难道有如此强大的反对力量还不足以否决此草案吗？难道资政院的多数票真的威力无比吗？有人说“这场大辩论战，胜利仍属旧的礼教一派”。依据是沈氏的去职和新刑律正文后所附的《暂行章程》五条。难道最高当局真的昏聩到会相信这区区五条“暂行章程”足以确保“数千年相传之国粹，立国之大本”不会在“暂行”一段时间以后被废止吗？真令人不可思议。以上这些提法恐难经得住仔细推敲。至于沈氏的去职，不过是清廷顽弄丢卒保车的小把戏而已，最终并未妨碍新刑律的通过。沈氏充其量只是做了清廷的替罪羊。
比较清廷与沈氏修律指导思想的形成过程，我以为二者不仅没有什么根本的出入，而且是在相互推动下逐渐成形的。新刑律的出台可以说正是二者思路一致的结果。
人们往往根据慈禧镇压戊戌变法认定其政治态度是顽固保守的，这实在是一种误解。此人并没有什么明确的政治倾向，她所热衷的不过是权力罢了。维新人氏王照曾说：“戊戌之变，外人或误会慈禧反对变法。其实慈禧但知权力，绝无政见，纯为家务之争。故以余个人之见，若奉之以主张变法之名，使得公然出头，则皇上之志可由屈而得伸，久而顽固大臣皆无能为也”[66]。大概正如皮锡瑞所说：“大约权在己，则不阻挠”[67]。
客观地说，由慈禧主持的清末“新政”，较之康、梁发动的戊戌变法要广泛深入的多。清廷最早宣示变法的意图是光绪二十六年十二月十日（1901年1月29日）发布的上谕。该谕总结了以往的西学不过是学其“皮毛”，而未注意到“西学的本源”：“晚近之学西法者，语言、文字、制造、器械而已。此西艺之皮毛而非西学之本源也。居上宽，临下简，言必信，行必果，服往圣之遗训，即西人富强之始基。中国不此之务，徒学其一言一话一技一能，而佐以瞻循情面，肥利身家之积习。舍其本源而不学，学其皮毛而又不精，天下安得富强耶？总之法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张。著军机大臣、大学士、六部、九卿、出使各国大臣、各省督抚，各就现在情弊，参酌中西政治，举凡朝章、国政、吏治、民生、学校、科举、军制、财政，当因当革，当省当并，如何而国势始兴，如何而人才始盛，如何而度支始裕，如何而武备始终精，各举所知，各抒己见，通限两个月内悉条陈以闻，再行上禀慈谟，斟酌尽善，切实施行。至西幸太原，下诏求言，封章屡见。而今之言者，率出两途：一则袭报馆之文章；一则拘书生之浅见，指其病而未究其根，尚囿于偏私不化。睹其利未睹其害，悉归于窒碍难行。新进讲富强，往往自迷始末；愚儒谈正学，又往往不达事情。……”[68]。
何谓“西学之皮毛”，上谕说得很明白，“语言、文字、制造、器械”，即一些具体的技艺而已；但何谓“西学之本源”，上谕中说得比较含蓄，结合下文要求大臣建言的事项及以后事态的发展看，显然是指西方的国家体制和政治法律制度。可以说“新政”的一切举措都肇始于这个上谕定下的基调。80年代，史学界批评当年洋务派“船坚炮利”思想的肤浅，实不知最早提出这种批评的竟是清廷自己。
1902（光绪二十八）年3（二）月11（二）日和5（四）月13（六）日清廷又两次下谕表示要参酌西方法律对《大清律例》作大幅度的变革[69]。这个时候，沈氏的思想还远远落在清廷的后边：“律例自同治九年大修以后，久未修改，迄今三十二年矣。其中应修之处甚多。近奉明谕，删繁就简，自应乘此整顿庶务之时，详细考究，大加修改。兹将应修并、应修改、应移改、应删除各条，逐一录出，……将来修例时即以此作蓝本可也”[70]。
按：所谓“近奉明谕，删繁就简”，当指上述两道上谕；又，从同治九年推算，此文当作于1901（如含同治九年在内）或1902年。
可见，沈氏当时对修律的理解还停留在以往的十年一大修，五年一小修的地步。前引光绪二十八年四（5）月廿一（28）日刑部奏折[71]及光绪三十一年三月十三日《奏请先将律例内应删各条分次开单进呈折》所汇报的就是这种思想指导下的产物。
如前所述，清廷最初提出修律的几道上谕，微言大义，致令沈氏感到无所适从。伍氏到任以后，修律工作有了很大进展，特别是《删除律例内重法折》确定了“分两步走”和“以日为师”的宏观策略得到清廷首肯后，法律改革有了明确而又具体可行的宗旨，修律工作得以步入正轨。所谓“分两步走”，即先删改旧律作为过渡性法律然后再制定新法。《大清现行刑律》和《大清新刑律》可分别为这两步的标志。至于“以日为师”前引奏折中已有叙及。盖在当时，朝野上下，主张效法日本者不在少数。早在光绪三十一（1905）年正（2）月廿（23）日，杨枢也上奏提出过类似的建议：“中国与日本地属同洲，政体民情最为相近。若议变法大纲，似宜仿效日本”。“盖日本所变者，治法而非常经，与圣训正相符合。即中国舆论，亦以日本之变法参酌得宜，最可仿效。” [72]曾与沈氏发生部院权限之争的刘仁黼，在上书批评沈氏的修律工作时也认为“惟日本为东亚之先驱，为足以备圣明采择。”可见他所争执的并非伍、沈的修律方案，不过是修律之权而已。
光绪三十三年九月五日，清廷在任命沈氏为修订法律大臣的上谕中要求“参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥善修订”。有学者认为“‘体察中国礼教民情’一句，明显地修改了光绪二十八（1902）年四（5）月六（13）日任命沈家本修订法律的宗旨”[73]。其实不然，早在二十六年十二月十日（1901年1月29日）发布的“新政”上谕中就开宗明义地指出：“世有万古不易之常经，无一成不变之治法”。“常经”是什么呢？首要的就是三纲五常。沈氏所谓“保守经常，革除弊俗”中的“经常”是名词而非副词，与上谕中的“常经”同指，也包含三纲五常。前引杨枢奏折中所说的“盖日本所变者，治法而非常经，与圣训正相符合”也是同指。可见在这一点上双方并无分歧。这里须要辨别的是光绪二十八年四（5）月六（13）日谕中“现在通商交涉，…按照交涉情形，参酌各国法律”，频频提到的“交涉”是何含义呢？从今人来看这个词汇的意思并不费解。但是在晚清，由于列强的入侵，事无大小皆受外人掣肘，“交涉”一词就有了特定的意义。郑观应说“中外通商日久，交涉之案层见叠出，卒未有办理公平，能折彼族之心而申吾民之气者”[74]。又“至于通商交涉之件，则宜全依西例。今海禁大开，外国人无处不至，凡属口岸无不通商，交涉之案无日无之。若仍执中国律例，则中外异法，必致龃龉。不如改用外国刑律，俾外国人亦归我管辖，一视同仁，无分域。且日本东瀛一小国，改用西法，西人亦归其审理，此时和约已有成言，非其明验耶[75]？”根据“交涉”一词在当时的语言背景，可知上谕中所谓“按照交涉情形”一句正是要求沈氏制定的新法当以应付外国人为首要目标，所以后面才有“参酌各国法律”一句。
综合以上的分析，笔者以为，在清廷和沈氏之间不存在什么两种对立的指导思想。根本的修律宗旨──参酌西法变革旧律，早在沈氏主持修律之前即已确定，沈氏只有遵从的义务而没有讨价还价的余地。至于修律的具体方案、步骤，是在伍、沈等人实际执行清廷确定的宗旨过程中逐步定形、完善的，这就是前面总结的“仿效日本”和“分两步走”。新刑律的通过最终还靠着日本的榜样力量和清廷的认可，而不单是沈氏的“据理力争”。
结论
清末法律改革如以1901年的“变法”上谕起算迄今已经整整97年了。百来年后的今天，联想到我国当前正在进行的法制改革和法制现代化建设，回顾本世纪初发生的这次重大事件及其相关人物，其意义也许就不止局限于历史研究本身。
必须申明的是，笔者无意贬低沈先生的历史功绩，也无意否定清末的法律改革。沈家本主持清末法律改革的时候，正值中国创巨痛深，面临亡国灭种的危难之秋。古老的中华大帝国在西洋文明的冲击下显得脆弱不堪。有识之士没有理由不怀疑我们的传统已病入膏肓。情急之际，延请洋医，频用猛药也是可以理解的。薛福成1890年途经香港、新加坡时看到两地不过五六十年间即由荒岛变为巨埠，曾慨叹说“此其理为从前四海之内所未知，六经之内所未讲；而外洋创此规模，实有可操之券”[76]。沈家本冀以西洋新法挽救国运，也是百般无奈的不得已选择。加之中国已固闭数千年之久，从无学习外来制度的经验，作为最初的尝试，沈氏所主持的法律改革无论成败，均有不可磨灭的意义。重评沈家本与清末法律改革并非是要唤醒人们对于传统法制的情感或兴趣。也许正象林语堂先生说的那样，“现在面临的问题，不是我们能否拯救旧文化，而是旧文化能否拯救我们。我们在遭受外界侵略时，只有保存自身，才谈得上保存自己的旧文化。”“事实上，我们愿意保护自己的旧文化，而我们的旧文化却不可能保护我们。只有现代化才能救中国。”[77]这是当时人恐怕也是当代人的共同心理。然而我们所期望的“现代化”是否真的拯救了我们嘛？现代化是否就等同于西化呢？沈氏所主持的清末法律改革究竟造就了中国法律的现代化呢还是西化？这次改革是否将“封建”的旧中国带入到“资本主义”的新体制呢？诸多问题不得不细加推究。清末法律改革的方案是中西融合还是全盘西化或基本西化是个事实问题，至于沈家本的主观愿望与实际作为乃至最终达成的后果是否一致当然也是事实问题，但评论者却免不了带有或多或少的感情色彩。
不存偏见地说，自晚清“新政”以来，我国历届政府无不表示要在学习西方时“采彼所长，益我所短”，在“参考”外国经验的同时也要“体察”国情，但结果却总是事与愿违。论者谓沈家本主持的法律改革开启了我国法制现代化的先河。然而直到今天，法制现代化仍然是我们的美好憧憬。沈家本式的法律改革方案并未创造出人们所期望的那种“博稽中西”、“参考古今”，和谐共生的新体制；所造就的不过是一种外观西化内里保守的二元冲突格局。不仅舶自远洋的先进制度未能发挥出应有的效力，中国固有法律中许多行之有效的因素也被一股脑抛弃了。古语道“前事不忘后事之师”，我们在制定当今的法律现代化方案时会否重蹈沈氏主持的清末法律改革所造成的法律西化的覆辙呢？这正是笔者所担忧的所在。
[1] 蔡枢衡，《中国法律之批判》，正中书局1937年，第2－5页。
[2] 参见该次会议出版的论文集《博通古今学贯中西的法学家》，陕西人民出版社1992年。
[3] 见台湾中国法制史学会编《中国法制现代化之回顾与前瞻──纪念沈家本诞辰一百五十二周 年》，台湾大学法学院出版，1993年。
[4] 蔡枢衡，《中国法理自觉的发展》，河北第一监狱印刷，1947年，第87页。
[5] 黄静嘉：《沈家本──我国法制现代化之父》，见注2引书第32页。
[6] 蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，河北第一监狱印刷，1947年，第58页。
[7] 张晋藩主编：《中国法制史研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990年，第425页。
[8] 谢振民 ：《中华民国立法史》，正中书局 ，1937 年，第44页。
[9] 陈顾远：《中国法制史概要》，三民书局，1977年，第20页。
[10] 参见拙文《简评清末法律移植的效果》，载《走向法治之路》，中国民主法制出版社，1996年。
[11] “本土资源”一词借用于朱苏力的《法治及其本土资源》一书，中国政法大学出版社，1996年。
[12] 谢振民《中华民国立法史》，正中书局 ，1937 年，第898－902页。
[13] 曹诗权等：《传统文化的反思与中国民法法典化》，《法学研究》1998年第1期第28页。
[14] 同注12引谢氏书第905－906页。
[15] 陈添辉：《一九一二～一九四九年中国法制之变化──以民法之制定及施行为例》，同注3引书第 325页。
[16] 《大清光绪新法令》，第19册。
[17] 朱寿彭：《光绪朝东华录》，中华书局，1984年，总第5809页。
[18] 黄源盛：《大清新刑律礼法争议的历史及时代意义》（同注3引书第38－39页）亦说：“的确， 如果细察整部大清新刑律正文的内容，几乎什九的条文都是有来历的，不是照张誊录日本、德国 等国 刑律，便是略加增减。”
[19] 黄源盛先生曾列举说：新刑律“虽然体制上，采德国或日本的立法例，但并未完全不顾中国素来 的天理人情等法律价值观；对于重要的伦理法益，仍标明于法典加以规范，如对直系亲属间的犯 罪类 型，或加重其刑，亦很能表扬传统的孝弟。甚至对于本支亲属、配偶及同居亲属间的盗窃行 为，得免除其刑，也还保留传统上‘缌麻以上相盗减等’的精神；至于旧律上的‘犯罪相为容 隐’，大清律亦有类 似的规定”（同前引书第40页）。
[20] 《中国法制史》，台北三民书局1979年，第17页。
[21] 《清律中的监守自盗罪》载《政大法学评论》第45期，1992年。两处引文分见第5、第69页。
[22] 清末在引进西方警察制度，变革传统治安体制时也总是打着“古已有之”的招牌。参见韩延龙、苏 亦工《中国近代警察制度?导论》，中国人民公安大学出版社，1993年版第5－6页。
[23] 同前注15引陈添辉文，见同书第327页。
[24] 法律作为一种制度应从两个意义上考虑，一种是“正规的体系（formal system），诸如宪法、法 律、保险和市场规则”；另一种是“非正规的行为准则（informal norms of behavior ），诸如习 俗、道德、伦理、意识形态和信仰体系”。作此种区分系受Dougluss North启发, 见Gerry Everding, Douglass North Prizes Economic History, Records (Wash. U.), Oct. 21, 1993。
[25] 黄静嘉：《沈家本──我国法制现代化之父》，见注2引书第24页。
[26] 据载振商律、公司律奏折说是八月到京，见《大清光绪新法令》第16册。
[27] 《光绪朝东华录》总第5514页。
[28] 见张国华、李贵连：《沈家本年谱初编》，北京大学出版社，1989年，第83、84页。本文简称 “年谱”者皆指此书。
[29] 按：《大清德宗实录》，中华书局，1987年，卷第524，第58册937页“外务部右侍郎伍廷芳等奏， 遵旨修订法律，首以调员译书两事为亟， 请饬部岁拨经费三万两，下户部知之。”按：实录失于 简略并未全引上谕不过摘叙而已。
[30] 加#者为伍氏领衔，加*这为沈氏领衔，加?者为文献记载不一致，加$者非修律大臣奏折。 表中称 “光录”者盖指《光绪朝东华录》。
[31] 刘锦藻：《清朝续文献通考》，万有文库本，商务印书馆，卷244，第9885页亦作伍氏领衔。《实 录》第59册，卷549，第292页作：“修订法律大臣沈家本奏，轻罪禁用刑讯，笞杖改为罚金，各省 奉行不力，请再申明定章。从之。”
[32] 丁贤俊、喻作凤编《伍廷芳集》，中华书局，1993版亦据《东方日报》将该折作伍氏折收入。其余 第3、4、5、6、7、8、9、11、12、13折亦据不同来源收入。
[33] 此折据各书可确定为商部、法律大臣联衔，但《实录》卷第558，第59册，第390页称“商部奏核订 新宁铁路章程二十一条。又奏遵订商律续拟破产律一门，均从之。”未提法律大臣。可见《德宗实 录》省略之处甚多。
[34] 徐一士：《一士类稿?一士谈荟?瞿鸿与张百熙》 ，书目文献出版社 1983。
[35] 孙宝：《忘山庐日记》，上海古籍书店，1983年，下册第1168页。
[36] 见氏著《伍廷芳与清末政治改革》，台北联经出版公司，1987年版第241－242页。按：引文中说伍 氏“不惯衙门陋习，与时流不合”系据《香港华字日报》，《省京新闻》，光绪三十四年九月十六 日的报道，看来也是出言有据并非信口开河。
[37] 据汉奸董康说，此折是由他提议并拟稿的，但所叙时间似有破绽。其词曰“迨团匪乱后，两宫回跸。 翌年， 派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，…康亦滥厕其间。最初循曩时修订故事，仅荟萃同治 以来章程， 详看编辑。未几，伍大臣出使美国，馆中仅沈大臣一人主持。年余，政府诘问，沈大 臣征求众议。康建议自宋以后，刑制日趋于重，凌迟尤形残酷。今欲中外画一，须从改革刑制 始。如蒙谕允，始知朝廷非虚应故事也。由康草撰改革刑制奏稿，凡三项：一废止凌迟枭示…； 二免除缘坐； 三废止刺字。奏进俱蒙允行。”（《中国法律修订之经过》，载于《中国法制史讲 演录》，香港文粹阁版，不著出版年月，香港大学冯平山图书馆藏书，第157页）按：此处所说的 三事，正是《删除律例内重法折》所奏请的事项。该折上奏的日期是光绪三十一年三月二十日， 时伍氏尚在国内，其请假回籍的时间是光绪三十二年四月十九日，第二次出使美国的时间是光绪三 十三 年八月十六日（见光录总5738页），与董说不符。董难免有贪功之嫌。
[38] 《大清光绪新法令》第16册。
[39] 事见《法学通论讲义序》，《历代刑法考》，中华书局， 1985年，第2233页。
[40] 《光绪朝东华录》，总第4833页，年谱第82页，实录卷495，第58册536页－37。
[41] 《光绪朝东华录》，总第4864页并见转据年谱第83页。
[42] 冷枫撰记：《许世英回忆录》，人间世月刊社，1966年版，第66页。按：许氏忆述他当年曾提出 过一项公文程式改革建议，许多人耽心他的提议可能会断送他的前程。直到该建议经刑部堂官向 上级请示获得批准后才被正式采纳。
[43] 参见《《忘山庐日记》》第1116页。
[44] 参见注2引书所收大多数论文及注3引黄源盛先生《大清新刑律礼法争议的历史及时代意义》等论 文，均与拙文《沈家本先生未刻书述略》（见《中国法律史国际学术讨论会论文集》，陕西人民出 版社,1990年， 第446页）犯了同样片面武断的毛病。
[45] 同前注引拙文。
[46] 同前注2引书第116页。
[47] 同前注3引书第53页。
[48] 分见注16、注17各引书。
[49] 《大清光绪新法令》第20册。
[50] 《法学名著序》，同注40引书第2240页。
[51] 《大清律例讲义序》，同上书第2233页。
[52] 《裁判访问录序》，同上书第2235页。
[53] 同上引《裁判访问录序》。
[54] 见拙译《大清律例研究》，载高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》第383－384页。
[55] 《出使英法意比四国日记》，见钟叔河主编，走向世界丛书，岳麓书社，1985年第703页《出使日 记续刻》卷之六。
[56] 《奏修订法律情形并请归并法部、大理院会同办理折》，《清末筹备立宪档案史料》，中华书 局， 1979 年，第838页。
[57] 《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，同上书，第852页。
[58] 参见高潮、刘斌文，同注2引书第37－47页。
[59] 参见注7引书第427页。
[60] 《光绪朝东华录》，总第5911页。
[61] 同注57引书第858页。
[62] 黄源盛先生语，同前注3引书第27页。
[63] 按：新刑律分则草案未及议决，清廷决定先予公布“俟明年资政院开会，仍可提议修正”。参见 劳乃宣：《新刑律修正草案录》，宣统三年印本，劳氏跋。
[64] 《清朝续文献通考?刑考一》卷242，第9859页。
[65] 据董康记述：“（新刑律）内乱罪无纯一死刑。时张文襄兼任学部大臣，其签注奏稿语涉弹劾 且指为勾结革命党。副大臣宗师宝熙例须联署，阅之大惊，谓文襄曰：‘公与沈某有仇隙耶？此折 朝上，沈某及馆员夕诏狱矣’。文襄曰‘绝无此意。沈某学问道德素所钦佩，且属葭莩戚也’。 宝曰‘然则此稿宜论立法之当否不宜对起草者加以指摘。’遂由宝改定入奏。则此点获安全过去 者，宝之力也。”见董康著《中国法律修订之经过》，同前注38引书第160页。
[66] 《方家园杂记事》，见荣孟源、章伯锋编《近代稗海》（一），四川人民出版社，1985年。
[67] 转据《中国近代警察制度》第35页。
[68] 《光绪朝东华录》，总第4601页。
[69] 文见第11页，出处分见注40、41。
[70] 《律例校勘记》，见《沈家本未刻书集纂》，中国社会科学出版社，1996年版，第3页。
[71] 同前注34。
[72] 《光绪朝东华录》，总第4601页。
[73] 李贵连：《沈家本与清末立法》见《法学论文集》，光明日报出版社，1987年第271页。
[74] 夏东元编《郑观应集》，上海人民出版社，1982年，上册第418页。
[75] 《郑观应集》第502页。
[76] 同前注56引书第83页。
[77] 林语堂：《中国人》，浙江人民出版社，1992年，第317、320页。
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