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发信人: trijif (何时了啊何时了), 信区: History
标  题: 讼师与幕友对明清法律秩序的冲击
发信站: 哈工大紫丁香 (Mon Oct 30 13:47:12 2006), 转信

以法为名  

邱澎生 

    在明清两代审转与审限制度的加严加密过程中，讼师与幕友两类人物也在全国各地更
普遍地出现，这两类人物虽都不属政府正式编制内人员，但却常都是较熟悉法条规章与审
判实务的法律专业人士，他们在全国各地的出现与增多，既影响明清政府的司法审判，也
冲击当时全国各地的法律秩序。

    

    本文主要论证的是：明清时代讼师与幕友的普遍出现，皆非政府有意的设计，但两类
人物却都巧妙地藉助当时审转与审限制度的加严加密过程而得到稳固发展的好契机；而在
讼师与幕友介入各项司法实务的过程中，部份从事这两类职业的佼佼者，甚至分别发展出
「百战百胜」与「无缝天衣」的职业理想，明显以一种竞争求胜的特殊心态，来看待司法
审判，甚至是以此种竞争求胜的特殊心态来书写「讼师秘本」与「幕友手册」这两种文类
，从而影响了当时民间流传法律知识的性质。随着讼师与幕友人数的增多，他们一方面如
影随形地介入各种司法实务，另一方面则无形地宣扬一种在司法场域上竞争求胜的特殊心
态。整体看来，明清讼师与幕友的存在与发展，既冲击政府司法体系的运作逻辑，也重塑
当时民众赖以调停纠纷或是进行诉讼的法律秩序。

    

    

    关键词：讼师；幕友；审转；审限；法律秩序；明清

    

    

    明清中国是个广土众民而又交通设施、传播工具有限的国家，尽管政府采行中央集权
政治型态，也公布通用全国的法典，但在推行法典与司法审判实务中仍面临不少难题。诸
如：如何让《大明律》或是《大清律》这两部成文法典有效地贯彻到全国各级司法机关的
审判工作？如何保证上自京师而下至省、府、州、县各级司法官员的审判品质都能维持基
本的公平性？如何减少各级司法机关在审判时出现罪行类似而刑责不同的歧异性？而当各
级法庭之间发生司法个案如何适用法律条文的不同解释时，究竟该由何种法定程序来化解
矛盾与裁决疑义？此外，当政治社会局势变动、各地风俗差异乃至经济社会发展等因素导
致既有法律条文出现严重的适用困难时，又要由何种统一程序来修改或是增订法律条文？
这些和司法审判相关的各种课题，可以简单归结为以下的关键问题：如何既维持成文法典
的有效推行而又同时能适时合宜地修订法律条文？

    

    大致说来，明清政府至少采用了二种主要手段来维持成文法典的有效推行与弹性修正
：一是在全国司法体系的层级组织内部，逐步将判决文书的「审转」复核制度予以严格化
与细密化，将比较精研法律知识或是娴熟司法实务的官员集中在上级审判机关，由其对下
级司法机关的判决书内容予以查察复核，透过这套审转的法定程序，以维持成文法典的有
效性、公平性与一致性。二是逐步改良既有的「成案」管理制度，针对那些原本由中央与
地方各级司法机构贮放保管的各类司法档案，由中央刑部等官员进行讨论与筛选，藉以补
充或修改既有法律条文「律」，报呈皇帝裁决后，即公布为全国通行的「例」。这套由中
央司法机关定期汇整编修「律、例」的过程，即是明清成案管理制度改革的主要方向。整
体来看，审转复核制度有助于维持既有法律条文的有效运作，而成案管理制度的改革则有
助于弹性调整既有法律条文的适用问题；在政治局势较为承平的时期，明清政府即可以藉
由这两套制度来兼顾一个既能变通而又不失稳定的司法体系。

    

    审转复核的加严加密以及成案管理制度的改良，两者的演变都属于正式司法制度的变
动；这种正式制度的变动确实影响了当时民众赖以调停纠纷或进行诉讼的法律秩序。然而
，在审转复核与成案管理制度改良的同时，[1]另外也出现了一股冲击明清司法体系的力
量，这即是十五、十六世纪以后「讼师」与「幕友」两类人物在全国众多地域的普遍出现
；这两类人物都不属于政府正式编制内的司法官员，但相对说来，却都又是较为熟悉法律
条文内容与司法审判实务的法律专业人士，他们在全国众多地域的普及，既深深嵌入明清
政府的司法审判流程，也或多或少地冲击当时社会的法律秩序。

    

    表面上看，讼师与幕友经常是敌对的双方。当讼师在各地介入司法实务后，他们一方
面成为涉讼民众依赖咨询的奥援；一方面也成为地方官员必需面对的头疼人物。略晚于讼
师的普遍出现，幕友也逐渐成为各级官员依赖甚深的非正式幕僚；当幕友协助官员处理讼
案时，[2]对付讼师介入司法也便成为他们的职责之一，这是造成幕友与讼师在司法审判
过程中经常处于敌对状况的主因；然而，这个敌对关系其实只是表象，幕友与讼师间其实
同时存在两项重要的共通性：一是讼师与幕友之所以能够持续发展，主要是因为两者都在
审转与审限制度的加严加密过程中，利用此种制度性变革契机而更紧密地嵌入当时的司法
体系运作中；第二，幕友与讼师看待诉讼过程与法律知识的方式，其实有着惊人的会通之
处。讼师秘本与幕学是相当于职业训练手册的两种文类，一些讼师秘本与幕学的编者不仅
是讼师与幕友这两个职业中的佼佼者，而由其编写训练手册的相关内容看来，他们竟都不
约而同地将司法审判视为是一场在法律领域内竞争夺胜的比赛。

    

    除前言与结论外，本文分为三节：第一节主要说明当时开庭审理中的讼师与幕友如何
介入司法流程；第二节讨论审转与审限制度的加严加密过程，以及两项制度背后所要维护
的法律秩序理想，藉以分析讼师与幕友究系如何利用此两种制度的影响与问题而嵌入当时
司法实务中；第三节分析讼师秘本与幕学书籍如何以竞争求胜看待司法诉讼与法律知识。

    

    一、敌对的双方──法庭现场的讼师与幕友

    

    一般说来，讼师与幕友在法庭中是敌对的双方，而此敌对性主要是由两者与司法官员
的关系所决定。对职司审判的地方官而言，幕友协助其做成下可使百姓口服心服而上可使
自己在审结期限内送呈以通过审转复核的判决；而讼师则总不是老在唆使善良民众到各级
衙门「刁告」，便是在法庭内外给自己带来各种意料之内或之外的大小麻烦。对讼师的憎
恶，出现在许多明清官员的言论中。[3]有些官员更是致力于在本地查察与抓捕讼师，[4]
但这些言论一般都只谈讼师如何诱使民众兴讼以及如何危害民众生活，而究竟讼师如何困
扰那些在法庭审案的司法官员？一般史料较少提及。

    

    清代乾隆年间幕友汪辉祖(1730-1807)在劝告官员应熟读基本法律条文时，则留下一
段描写法庭审案情景的文字，对同时身处法庭的官员与讼师做了贴近的观察：

    

    官之读律，与幕不同，幕须全部熟贯，官则庶务纷乘，势有不暇，凡律例之不关听讼
者，原可任之幕友；若「田宅、婚姻、钱债、贼盗、人命、斗殴、诉讼、诈伪、犯奸、杂
犯、断狱」诸条，非了然于心，则两造对簿、猝难质诸幕友者，势必游移莫决，为讼师之
所窥测。熟之，可以因事傅例；讼端百变，不难立时决断，使讼师慑服。[5]

    

    汪氏这段文字原本是劝勉官员熟读基本法律条文，但却不经意提醒了我们：当时官员
开庭时，讼师可能即在法庭现场暗中「窥测」。汪氏强调：尽管有幕友协助审案，但原则
上是限于「凡律例之不关听讼者」，也就是说，幕友通常是对法律条文提供援引适用的咨
询，至于官员开庭审案，要面对原告、被告「两造对簿」之际的各种现场突发情境；当官
员开庭时碰到疑义而无所适从时，其实并不方便在众目睽睽的法庭上唤请幕友询问；[6]
此时，若官员没有基本法律素养，临时无法得到幕友顾问时，势必显得「游移莫决」，因
而「为讼师之所窥测」。

    

    明清地方官审案时，应该多是开放旁听的。明代后期极为熟悉地方政务的官员余自强
，即曾建议官员要留意自己在法庭审案时的公众形象，特别是：不可以在当堂定罪时，才
匆忙翻查那些据以判处人犯罪刑的律例条文，他认为：「百姓观望官府，第一在当堂定罪
」，同时，他进一步建议官员在法庭上援引法条断罪时：

    

    不必查是何条徒律、何条军例，恐时候躭阁(搁)，观望不雅。[7]

    

    因为担心开庭时被旁听民众「观望」自己匆忙翻查法条的「不雅」情景，余氏建议判
定人犯罪刑时只需在人犯签名划押的口供上写个大概罪名和刑度即可，退庭后再详检法条
。[8]此是由官员怕开庭时匆忙查读法条时「观望不雅」而证明当时法庭的开放旁听，而
明末还另有史料由旁听民众的角度描写了当时法庭旁听情景：

    

    凡到府县巡司衙前，及水陆途中口岸处所，或见奸妇、贼犯异常之事，切不可挤入人
丛，进衙观看。恐问官疑人打点，关门扑捉；或强盗受刑不过，妄指左近搪塞。苟遭其害
，虽公断自明，亦受惊骇矣。[9]

    

    这条史料的用意，是劝告商人少去旁听审案，作者提出了两个理由：一是担心官员自
出心裁，因怀疑法庭现场有同伙罪犯打探消息而「关门扑捉」妄被波及；二是恐怕法庭现
场人犯「受刑不过」而胡乱牵连。

    

    尽管基本上开放旁听，但明清政府应无通行的法庭开放旁听规则。当时官员可在大堂
或是内衙等不同场地审案，而场地不同，则容纳旁听的人数乃至官员审判时的穿著也都有
所差别。[10]至于审案官员本身个性，以及对自己公开审案是否有足够信心，也都影响各
地法庭的旁听情形。以汪辉祖这样对自己审判经验大有自信的人而言，他便十分喜欢在审
案时开放许多民众旁听：

    

    余日升堂，邑人及外商，环伺而观者，常三、四百人，寒暑晴雨无闲。余欲通民隐，
不令呵禁；谬致虚声，传播近远。[11]

    

    这是汪氏任官湖南宁远县时的升堂审案情景，他那种开放「三、四百人」旁听的审判
场景，[12]在当时全国各地法庭上恐怕并不多见。[13]汪氏强调他开放民众旁听的主要用
意，即是趁开庭机会多向地方耆老「体问风俗」，同时并向当地民众询问「家常生理」以
及打官司「讼费」等讯息。[14]

    

    汪辉祖询问民众诉讼费用，除了关心民谟外，此举其实也带有打探讼师介入当地诉讼
程度的用意。[15]汪氏打探讼师活动，主要即是要进行取缔与惩治。讼师始终未获明清政
府承认其协助涉讼当事人的合法地位，而既有法律条文中的「教唆词讼」罪名，[16]更是
地方官可以随时逮治讼师的法源根据；在此种不利局面下，明清讼师介入各类司法诉讼时
一般都颇隐晦，甚至有些讼师还会在状纸上变换不同名字，以避免官府查察，连带也使官
员在查找讼师时常需多费工夫。而尽管法条明令处罚「教唆词讼」，但讼师代人书写状纸
或是提供法律咨询是否即算是「教唆词讼」？这中间仍有不少法律文义的解释空间。[17]
无论如何，明清时代确实有地方官员积极取缔当地讼师，而中央政府也曾严令官员查禁讼
师，但实际用以取缔与查禁讼师的办法，则各有松紧宽严之异。在其中，汪辉祖惩治讼师
的手段则应是相当独特：

    

    向在宁远，邑素健讼，上官命余严办。余廉得数名，时时留意；两月后，有更名具辞
者，当堂锁系。一面检其讼案，分别示审；一面系之堂柱，令观理事。隔一日，审其所讼
一事，则薄予杖惩，系柱如故。不过半月，惫不可支。所犯未审之案，亦多求息。盖跪与
枷，皆可弊混；而系柱挺立，有目共见，又隔日受杖，宜其惫也。哀吁悔罪，从宽保释；
已，挈家他徙，后无更犯者，讼牍遂日减矣。[18]

    

    汪辉祖任官湖南宁远知县时曾抓到几名讼师，他并非直接宣判罪责，而是强迫他们同
来「旁听」自己审案；只是，汪辉祖要讼师旁听自己审案的方式则与别的旁听民众大不相
同，他把被抓讼师「系之堂柱，令观理事」。汪辉祖不要这些讼师在法庭开庭时暗中在旁
听席位里「窥测」，他用化暗为明的手法，把涉案讼师锁在法庭前方展示，让民众同时看
到知县审问这些在本地常具有一定知名度的讼师。[19]

    

    汪辉祖开放较多民众旁听，以及他在法庭展示并羞辱涉案讼师，这都反映他的个性、
自信与偏好。尽管大多数明清官员较难像汪辉祖大规模开放民众与锁拿讼师旁听审案；然
而，当时许多民众喜欢旁听耸动或是特别的现场审案，则确是不争的事实。[20]姑且不论
旁听人数多少，也不管其它官员是否也曾，将讼师「系之堂柱，令观理事」，我们至少可
以整理一下几类通常会在法庭审判场景里出现的人物：职司审判官员居法庭的前方上位，
书吏与衙役位居中间两侧，而原告、被告两造当事人，以及地保与其它可能证人则随时由
官员传呼到达法庭正中间，此外，便是一批好奇民众在法庭外围伫立旁听；如果没被汪辉
祖这类官员逮着强迫锁立法庭，则讼师也极可能悄悄夹杂在围观民众中窥测法官判案。至
于幕友，可能碍于司法审判或官场惯例，应无法在开庭时始终侧立承审法官身旁提供咨询
与建议；[21]但在开庭前后向官员分析案情争点与建议适用法条，并为委聘他们的承审法
官出谋献策，则总是意料中事。当讼师介入诉讼，官员受其困扰，幕友也责无旁贷要开始
对付讼师。

    

    明清各地讼师介入司法程度不一，而讼师本领高低也各自有差别。乾隆年间名幕万维
翰，即曾分析当时北方与南方的不同：

    

    北省民情朴实，即有狡诈，亦易窥破；南省刁黠，最多无情之辞，每出意想之外，据
实陈告者，不过十之二三。必须虚衷批断，俟质讯以定案。[22]

    

    不是华北没有讼师，而是一般说来这些地方的讼师人数较少而且介入司法的手段简单
，「亦易窥破」；而南方讼师介入司法，则「每出意想之外」。面对这些更为「狡诈」的
南方讼师，名幕万维翰的建议是：「必须虚衷批断，俟质讯以定案」。刑名幕友站在审案
官员立场，协助官员应付各地本领不同的讼师；虽然幕友不公开出席法庭之上，但其与讼
师间的敌对关系，仍然成为官员审案过程常难避免的情境。

    

    随着民间讼师人数愈来愈多，官员和讼师间的紧张关系也愈来愈大。为了对付各地讼
师，早在晚明即有官员建议对付讼师的实际办法；[23]清政府更在既有「教唆词讼」法律
条文外增添许多法令。雍正三年(1725)以后，中央政府屡屡颁布新例与上谕，要求地方官
查拏讼师、讼棍，官员也被要求主动查拏讼师，否则一旦由上级官员查获，即对该管官员
惩以「失察讼师」处份。[24]这使地方官与讼师间的紧张对立，日益成为司法审判中的普
遍现象。幕友为官员所聘请，讼师则为诉讼当事人所委托，双方各为其主，在法庭审案过
程中相互较劲，这应是明清地方法庭中经常搬演的日常情节。

    

    无论讼师或幕友，他们之中的某些人，应该已是以娴熟法条与司法审判实务为职业的
专业人士，[25]但却因各为其主而相互较劲。官员即使不是像汪辉祖那样雅好开放民众旁
听审判，但在他们承审的地方法庭上，其实也同样存在讼师与幕友的相互较劲，这里主要
并不涉及官员是否真有开放民众旁听审判的个性、自信与偏好，而是因为审转复核与审结
期限两种司法制度的作用，而使讼师与幕友都被自然地卷入明清司法体系的运作。

    

    二、审转审限制度加严加密及其所维护的法律秩序

    

    １.法官难为？审转与审限制度的加严加密

    

    明清时代全国司法案件，可依罪名大小与所系之「笞、杖、徒、流、死」罪刑轻重，
分为「州县自理细事、上司审转重案」两大类，前者主要包括刑度在笞、杖以下的「细事
」案件，后者则包括徒刑及徒刑以上的「重案」。[26]细事与重案在明清法律体系内部已
出现较大区别：以全国各省发生司法案件而言，属于细事者，即可由州县官审结，只要每
月造册送上司备查，无需将案卷移送府级和府级以上司法机构覆审，故细案也经常被称为
是「州县自理词讼」。[27]至于「重案」部份，州县官做成判决后，要将相关案件卷宗与
人犯、证人、证物等，提交府、道、按察司(臬司)，由这些地方上级司法机构审核案情是
否有疑、引用法条是否失当。其中徒罪以上等「命、盗重案」及「谋反等十恶」罪案则再
由省级最高长官总督或巡抚将相关案卷送至刑部、都察院、大理寺等所谓「三法司」详议
审覆，核查案情与法条是否可疑或可议，此即「审转」制度大略。[28]

    

    明清审转制度是在司法行政实务工作中逐步改良的。明太祖初年原本规定全国司法案
件依罪刑高低而由各级司法机关审查复核：「笞五十者，县决之；杖八十者，州决之；［
杖」一百者，府决之；徒以上，具狱送行省」，但过度频繁移送案件到上级司法机关复核
的结果是：「移驳繁而贿赂行」；政府不得不改革，洪武二十六年(1393)定制为：「布政
司及直隶府州县，笞、杖，就决；徒、流、迁徙、杂犯死罪，解［刑」部……情词不明或
失出入者，大理寺驳回改正；再问，驳至三，改拟不当，将当该官吏奏问，谓之照驳」。
[29]虽然此后审转内容又有几次修改，但基本上已确立了这套州县而府而布政司、按察司
而刑部、都察院、大理寺的审转制度骨架，相沿直至明末。[30]然而，明代审转制度究竟
落实到何种程度？特别是当各级地方承审官员送呈判决文书被中央司法官员驳回改正后是
否会被处份？目前仍不太清楚。至少到清代雍正年间，审转制度开始得到更严格落实，并
对遭驳改正的承审官员订出各种仔细的议处办法，而使审转制度日渐加严加密。

    

    清代审转案件以徒罪以上重案最为严格。当此类案件由州县做出判决，详报府、道官
员覆审，乃至送呈省级司法机关按察司、巡抚、总督，当这些地方各级审转流程完成后，
即将本案各类司法文书送交刑部或都察院等中央司法机关。中央司法机关官员的覆查重点
主要有二：一是针对送呈文书中记录案情的文字内容，检查其间是否存有疑点或矛盾；二
是本案判决在援引与解释法条时是否洽当。若是刑部、都察院等中央司法官员认为案情有
疑或是法条适用有所失误，则径自退回地方督抚重议，这在清代便是所谓的「部驳、院驳
」。[31]

    

    清代审转制度的加严加密是个渐进过程，而此过程则和「断罪引律令」法律规定[32]
在清代更严格落实有关。[33]康熙九年(1670)已规定几类审转案件遭受中央司法官员驳覆
改正时的地方各级官员议处方式，此规定将督抚与府州县官员承审案件的拟罪错误，区分
为两类，各附不同议处办法：第一类是在地方各级司法官员发生「应拟斩绞人犯而错拟凌
迟、应秋后处决人犯而错拟立决、应拟军流等人犯错拟凌迟、将军流等罪错拟斩绞」等四
种情形时，各级承审官员要受到降级调用或是罚俸等不同议处。第二类则是规范「将应绞
人犯拟斩、将军流等罪以下错拟失入者」的情形，针对此种审理案情而区别为两种不同处
份：一是若此案尚未执行，则由刑部改正，而「承问官免议」；二是若此案已经发交执行
造成无可弥补的错误时，则将「承问官革职，司、道降四级调用，督、抚降三级调用」。
[34]这主要是对各级地方法官判案确有错误并造成涉案人丧失生命者的处份，至于那些经
刑部、都察院、大理寺「三法司」查出援引法条或是案情调查错误者，只要并未造成涉案
人丧失生命，则承审各级法官与地方督抚基本上都可予以「免议」。[35]

    

    至少自雍正初年之后，各级地方官员被中央司法官员驳覆援引法条失误，即已不再可
因未有涉案人丧失生命而予「免议」了。雍正三年(1725)明定：各省督抚在接获来自刑部
或都察院驳覆后，必须「虚心按照律例，改正具题；将从前承审舛错之处，免其议处」；
而若是在刑部或是都察院官员驳至第三次之后，地方督抚仍然「不酌量情、罪改正，仍执
原拟具题」，则再次经刑部或都察院覆核其应改正者，「即行改正，将承审各官、该督抚
，俱照〈失入、失出〉例，分别议处」。[36]乾隆五年(1740)则将不遵驳改正即予议处的
规定做了更仔细界定：「官员审理案件，有情罪不协、律例不符，失出失入，经上司查明
，驳令再审；承审官虚心按律例改正，免其纠参……若上司饬驳之后，承审官实系错误，
固执原拟具详，经上司委别员审出改正，或案件已经题咨完结后经查出者，仍照失出失入
例议处」。[37]嘉庆五年(1800)更进一步对那些遭驳议处的各级地方官员做成责任区分更
细微的处置：「凡驳饬改正之案，刑部即检查该府州县原详，据实核办：如原详本无错误
，经上司饬驳，致错拟罪名者，将该上司议处。如原详未奉饬驳，该上司代为承当，除原
拟之员，仍按例处分外，将该管上司，照徇庇例，严议」。[38]尽管中央政府对不同层级
地方司法官员的部驳议处责任做出区分，督抚等官员所受处罚的严重程度，似乎不若州县
等下级地方司法官员；然而，在这套审转制度的压力下，各级地方司法官员在审判实务与
写作判决书方面，仍然承担起愈来愈密切的共同责任。州县审案判决不够慎重而遭中央驳
回重审，不仅会让涉案民众因延误案情调查而受苦，同时也连累上级地方长官。[39]

    

    随着审转制度的日趋成熟与严密，地方司法审判机构下端的州县级官员，最是感受压
力沉重。而在审转制度之外，清代中央政府又依案件类型而对各级地方司法官员制订不同
的案件审结期限。[40]这些审结期限的法令绝非是中央政府发布的纸上空文，而是通行全
国得到具体落实的制度，不仅督抚等地方长官送交中央的司法文书末尾要注明是否「尚在
限内」，[41]州县官上呈地方长官的司法文书也清楚交待命盗重案的审理期限。[42]除了
审转重案都要在审限内送呈上级检查案情合理性与法条适用性之外，户婚、田土、钱债这
类州县自理案件虽无需审转，但也同时受审限法令规范，[43]乾隆年间即有地方巡抚召集
该省布政、按察「两司会议」后通令全省：「以一道所辖之州县多寡远近之不同」，「各
于月底，将一月准理事年，开列事由，已结者就登销；其有证佐未齐、原被患病，不能依
期完结者，亦于册内据实登明，各于次月之朔，呈送巡道查核，递月倒换」。[44]固然命
盗重案的审转与审限罚则对官员带来更大压力，但清代州县官审判细事时所面对的审结压
力也不能轻估；当然，究竟细事审结的实际压力有多大？那主要系于各省司法长官执行每
月月初查察结案登销册籍的严格程度，难以一概而论。

    

    审转议处与审限罚则的加严加密，让地方官遭到较大压力。尽管作威作福、贪财受贿
或是昏庸无能的地方官员不乏其人，但这涉及不同时代整体吏治水准的演变问题，到底清
代吏治受审转制度而变好或变坏的程度如何，颇难一概而论。清代后期吏治日趋低下姑且
不论，但若以雍正乾隆以至嘉庆年间各级地方官处境而论，官员确实日益感受到上级司法
机关在审查司法文书时那股讲究案情调查是否详实以及法律适用是否洽当的结构性压力，
而这种压力主要即来自当时加严加密的审转与审限制度。

    

    审转与审限制度加严加密下的清代地方官到底有多难为呢？汪辉祖有段析论：「语有
之：州县官如琉璃屏，触手便碎。诚哉是言也，一部吏部处份则例，自罚俸以至革职，各
有专条」，尽管汪辉祖写此段文字是要劝官员有关「失察、迟延」审判与征税期限等「公
罪案件，断断不宜回护」，否则「以计避之，则事出有心，身败名裂矣」；[45]但是，光
由这种「琉璃屏触手便碎」的比方看来，「失察、迟延」指的正是审转与审限制度的加严
加密，而连带而来的议处，则确实造成当时部份地方司法官员的莫大压力。只是，压力是
否必然让吏治清明？那仍要考虑其它层面因素，不能泛泛而论。[46]

    

    2.法足敝辜与民风淳朴──审转审限制度所维护的法律秩序

    

    何以清代雍正年间以后审转与审限制度都日趋严格？皇帝与中央政府向各级地方司法
官员施加如此大的制度性压力，究竟所为何来？嘉庆十七年(1812)的上谕，反映了其中重
要原委：

    

    州县原为亲民之官，词讼原应速为审理，以免拖累。经朕时常降旨训饬，而外省因循
疲玩，积习相沿，置若罔闻。或性耽逸安，怠于听断；或豫防翻案，冀免干连；以致讼师
逞其伎俩，颠倒是非。往往起衅甚微，久且酿成巨案；而上控、京控呈词，亦日渐增多，
皆不肖州县官养成刁风，而督抚多徇情袒护，吏治、民习，日坏一日，实堪痛恨。[47]

    

    在训诫各省官员应尽速审理百姓讼案后，嘉庆皇帝命令各省督抚：

    

    严饬所属州县，尽心民事，以听讼之勤惰、断狱之迟速，分别劝惩，庶吏治修明、案
牍渐稀，民风日臻淳朴。[48]

    

    综合上引嘉庆两段上谕内容，可看出其间实蕴含一连串因果关系的假定与论述：如果
地方官能够「尽心民事」、做到「听讼勤、断狱速」，同时也不要过于担心涉案人在自己
审断后提出上控或京控而牵连自己受到参处(「豫防翻案，冀免干连」)，则讼师便无法「
逞其伎俩，颠倒是非」；如此一来，便能不再拖累涉讼民众的生活，并且有效地减少民间
诉讼(「案牍渐稀」)，从而使「民风日臻淳朴」。嘉庆时代地方官审结诉讼的效率是否真
已不如雍正或乾隆时代？未来仍需更多司法档案的检证；但是，嘉庆皇帝的上谕则说明了
政府改革审限制度的主要用意，即是要达到「案牍渐稀、民风淳朴」的理想。

    

    审转制度的加严加密，主要和清政府更重视「断罪引律例」法律条文的落实有关。然
而，法条毕竟有待司法官员或是皇帝的解释，而全国各地审转呈送的刑案情节却又常是千
差万别，当时定罪量刑的理想是要达到所谓的「情、罪曲当」，[49]无论是情重法轻，或
是情轻法重，都在审转制度复核刑案的驳诘之列。只是，连刑部等中央司法官员也不见得
能在向皇帝报呈判决时做到「情、罪曲当」的理想，嘉庆四年(1799)正月二十六日，嘉庆
皇帝即召见刑部侍郎熊枚痛责刑部官员未能精确地援引法条判案：

    

    向来刑部引律断狱，于本律之外，多有「不足蔽辜」、「无以示惩」，及「从复位拟
」等字样，所办实未允协。罪名大小，律有名条，自应勘核案情、援引确当。务使法足蔽
辜，不致畸轻畸重，方为用法之平。今引本律，又称「不足蔽辜」、「从复位拟」，并有
加至数等者。是因不按律办理，又安用律例为耶！即案情内有情节较重者，朕自可随案酌
定。总之，「不足蔽辜」之语，非执法之官所宜者。[50]

    

    在痛责刑部官员不能「勘核案情」而对大清律例既有法条「援引确当」后，嘉庆下令
：「嗣后，看刑衙门俱应恪遵宪典、专引本律，不得于律外又称及从重字样。即虽字、但
字，抑扬文法，俱不准用」。[51]清仁宗的法学知识是否真比一般刑部官员高？令人怀疑
。但嘉庆皇帝指斥刑部官员审案「不按律办理」的主要意义，我认为并不在于当时刑部官
员是否真的无能精确援引法条，而是反映皇帝本人对「按律科断、法归划一」的强烈信念
；[52]至于何以一定坚持要官员审案时「按律科断、法归划一」呢？这里其实反映了皇帝
所认同的有关司法诉讼或是法律秩序的理念：定罪量刑时要能做到「情、罪曲当」，或是
换句话说：「法足蔽辜」。

    

    然而，受限当时司法资源有限的外部条件，以及传统法条的内部结构，无论是审限制
度的「案牍渐稀、民风淳朴」理想，或是审转制度的「按律科断、法足蔽辜」理念，其实
都在执行上面临不少困难。先谈审限制度的困难，前引诸如「命案限六月；盗案限一年；
钦部事件，限四月；发冢、抢夺、窃贼事件，皆限六月；其余案件，一切未经定有限期者
，皆扣限六月完结」或是州县自理案件「限二十日完结。违限，不及一月，罚俸三个月；
一月以上者，罚俸一年；半年以上者，罚俸二年；一年以上者，降一级留任」等审限法令
，这类法令不可谓不严格，但能不能做到？很多时候并不像嘉庆相信的只要官员「尽心民
事」便可办成的。即以民间经常发生的土地产权纠纷来说，[53]这通常属于「限二十日完
结」的州县自理案件，但单是勘丈涉讼人彼此土地界域确定争点，有时即要大费周张，
[54]当时没有专门的勘定土地界址机关配合州县官查核审理，但政府却强迫官员在二十日
内完结自理细事，似此这般缺乏协助证据调查等司法资源外部条件做支持，却要地方官员
限期结案，有时真也过于强人所难。

    

    官员要在有限的审结时间内处理各类辖区内发生的轻事与重案，否则即要面临参处；
在此情形下，官员至少出现两类可能对策：一是打点串通地方上级长官，大事化小，小事
化无，减少或是不要登记这类未结案件的数量。另一则是寻求专业人士协助，聘请刑名幕
友正是应付加严加密审结期限的重要途径。这是从官员应付审限的角度看问题，而若是由
讼师介入诉讼的角度看，则官员面临审限压力，却正好可以增加讼师操持运作的机会。相
比之下，官员聘请幕友协助结案可以进行的较为光明正大；而官员打点上级长官，以及讼
师利用审限而操持司法，便比较隐晦微妙。前引嘉庆十七年上谕，正可以解释后两种隐晦
微妙的关系：嘉庆指责「督抚多徇情袒护」所属州县官员不迅速审结案件，大概可算是我
所说的第一种官员应付审限对策；至于嘉庆指责官员「或性耽逸安，怠于听断；或豫防翻
案，冀免干连；以致讼师逞其伎俩，颠倒是非」，则正是第二种微妙关系：因为担心案情
多生枝节会增加查证需要而超过审结期限，官员当然希望要查证的事项愈单纯愈好，但许
多讼师却正喜欢用各种手段增加官员查证的成本。[55]以诉讼策略而论，讼师在案件里增
添愈多需要查证的事项，则官员审理过程便需增加更多查证时间，讼师即可视有利胜诉方
向而给承审官员更多压力；而一旦官员做成不利己方判决后，此时案件无论是已经送呈上
级审转，或者是留贮州县备查，若涉及证据愈多，则讼师即更容易找到官员当初查证不足
的疏失而向上级官员提出有利己方「翻案」的上控事由。因此，我认为审限制度的加严加
密应可增加讼师介入操作诉讼的机会。而这和州县官员串通上级长官一样，都不会是嘉庆
皇帝乐见的结果，至于审限制度原先标举的「案牍渐稀、民风淳朴」理想，当然也更是与
之南辕北辙渐行渐远。

    

    至于审转制度所悬诸的「按律科断、法足蔽辜」理念，其实也因当时法律条文的内部
结构限制，而产生不少法律适用上的困境。明清法典都采用较严格的法定绝对刑形式，而
和当代刑法条文经常规定高、低刑度的相对刑形式有所差异。[56]明清律例严格规定各种
罪名的惟一法定刑度(绝对刑)，主要着眼于不能让全国审案官员在断罪量刑时出现同一罪
名而判定不同刑度，这是「按律科断、法足蔽辜」理念的特殊展现方式；[57]这种绝对刑
立法的立意，是希望防止各地素质不一的法官枉法量刑，藉以提升刑罚公平性；然而，另
一方面，却同时减少了真有法学素养法官依案情轻重而调整合理刑度的自由心证空间，使
得几乎任何合理而有需要的刑度调整都得呈请三法司与皇帝核可，把原本可由地方法官合
理裁量的刑度调整，都变成有待中央司法官员讨论以及皇帝最后裁决的冗琐争议。[58]

    

    每年全国审转送呈中央三法司的案件众多，现仍难清楚当时地方官被要求遵驳改正的
案件比率究系如何变化。而且，在被三法司驳覆的案件中，有些确是因为法条援用错误或
是案情调查有问题而被检查出来，确曾经过全理而仔细的讨论，对保障当事人权益有所助
益；[59]并不都是因为缺乏高、低刑设计而造成的刑罚裁量争议，更不是都只反映皇帝个
人的任意独断或是三法司官员的承风希旨。

    

    然而，乾隆四十五年(1780)二月发生的一椿江苏省送呈审转案件却颇为特别，值得做
些简要介绍。这案子是由江苏省巡抚吴坛所送呈，主要事由是该省山阳县民倪玉因为续弦
妻子倪顾氏对待倪玉前妻所留四子不好，在屡与倪顾氏争执无效后，倪玉在家自缢身亡。
吴坛核定送呈的判决文书是援引「威逼人致死」律的「妻妾逼迫夫致死」例规定：「拟绞
，奏请定夺」，[60]吴坛因而在审转文书上判定：「倪玉之死，实由倪顾氏不贤逼迫所致
，倪顾氏应依例拟绞监候，奏请定夺」。吴坛为乾隆二十六年进士，不仅有研读刑律的家
学，更曾先后任职刑部二十余年，此时由刑部外放江苏巡抚，是当时有名的法学专家。然
而，刑部审转这份判决的结论是：「查例载：妻妾逼迫夫致死者，比依妻殴夫至笃疾律，
拟绞，奏请定夺。又，律载：妻殴夫至笃疾者，绞决[61]」；此案「是倪顾氏居心悍刻、
致夫自尽，自应照律拟以绞决，请旨定夺。今该抚(吴坛)将倪顾氏拟绞监候，与律不符，
应将倪顾氏依妻逼迫夫致死者比依殴夫至笃疾绞决律，拟绞立决，奏请定夺」。刑部的题
本在乾隆四十五年十一月五日送呈皇帝，隔天即发来了乾隆的上谕，除了核可刑部对吴坛
的「部驳甚是」同意改照刑部所拟的绞立决罪刑之外，乾隆更发表了一段议论，略云：「
妇之于夫，犹臣之君、子之如父，同列三纲，所关綦重。律载：人子违犯教令致父母自尽
者，皆处以立绞，岂妇之于夫竟可从轻！今乃逼迫其夫致令自尽，此等泼悍之妇，尚可令
其偷生人世乎！」此案倪顾氏「凶悍如此，该抚(吴坛)仅拟绞候，岂明刑弼教之意乎？律
既载妻殴夫至笃疾者绞决，本属允当；乃例又载妻妾逼迫夫致死者比依妻殴夫至笃疾律拟
绞奏请定夺之条，以致引用牵混，殊未妥协。着交刑部将此例另行妥议、改正通行」。
[62]乾隆不仅要求刑部藉此案讨论之便顺便修订既有律例，更接着斥责吴坛等江苏地方官
员：

    

    此案系吴坛审拟具题。吴坛在刑部司员任内，办理案件最为谙练，不应援引失当若此
。使其尚在，必将伊交部严加议处。至臬司为刑名总汇，塔琦亦由刑部出邑司员简放，审
拟此案，失于宽纵，殊属非是。塔琦着传旨严行申饬，并将此通谕知之。[63]

    

    此案江苏省臬司(按察使)塔琦被议处，而吴坛则因在该年十一月上谕传达前即已在江
苏巡抚任上过世而免予议处。吴坛和塔琦判拟此案是否真像乾隆批评的犯了明显失误(「
援引失当若此」)？其实是很可争议的，乾隆自己也承认既有律、例条文之间有所矛盾「
以致引用牵混，殊未妥协」，但他仍在吴坛按例文规定判决倪顾氏「依例，拟绞监候，奏
请定夺」之后认为吴坛本来也该和塔琦一样交由吏部「严加议处」。这种过严的议处方式
似乎反映了乾隆皇帝极端重视「妇之于夫，犹臣之君、子之如父，同列三纲，所关綦重」
的理念，[64]这影响到他认为绞监候不能使该案「情、罪曲当」，而惟有绞立决才能让倪
顾氏「此等泼悍之妇」得到「法足蔽辜」的惩罚。姑且不论吴坛与乾隆皇帝的法学知识熟
精熟粗，也不管当时驳覆吴坛的刑部官员是否更能掌握乾隆好恶，我们在这里可以做个设
想：如果当时立法技术真的规定「妻妾逼迫夫致死者」罪名可有高、低刑，而不是只能在
绞监候与绞立决里二选一的话，则地方官员在定罪量刑便有较多的合理调整空间，然而，
绝对刑的立法理念使得这样情形不容易在当时审转制度的运作过程中发生，地方官员只有
更加确定一个罪名一个刑度，否则即可能面临驳复议处，这是当时法律条文的内部结构限
制。

    

    刑名幕友的普遍出现与进一步发展，似乎有助于当时司法体系里摸索出一些具有默契
性质的审转运作技术在形成，有助于让地方官碰到判罪量刑困难时稍稍有所依循，不会太
轻易遭到驳诘。乾隆年间名幕王又槐在提及当时「案之干驳者，难以言尽」的同时，也强
调任官州县衙门幕友协助官员送呈司法文书时，只要做到「案无疑窦，处处妥协周密，无
隙可入」，则即无需过于害怕上级司法机关的「苛求」。[65]王又槐对地方层级的审转过
程提出自己的看法：

    

    人多咎上司幕友、书吏之指驳，见而惊恐。抑独不思：所驳者，是情理乎？非情理乎
？果合情理，事出公论，府、司不驳，而部、院必驳，上司岂肯代人受过！若非情理、意
欲苛求，彼既可以不情不理之语牵强驳之，我何难以有情有理之话委婉覆之。案有可驳，
虽不驳，亦足惧也；案无可驳，虽驳之，又何畏焉！[66]

    

    王又槐一方面表明他个人认为「案无可驳，虽驳之，又何畏焉」的专业自信，但另一
方面也点出当时不少州县官员与幕友面对驳诘时所感到的「惊恐、可惧」。如果幕友都能
像王又槐那般自信地能让官员不用害怕审转驳诘，则地方官竞相礼聘这类刑名幕友帮忙，
也便势所当然。

    

    审转制度对官员的压力，其实也是讼师更能施展其能力的重要背景：州县官需要面对
地方与中央各级长官复核案情调查与法律援引失误的可能议处，加上配套的审结期限，以
及连带而来民众不服州县官处置而向上级司法单位提出上控，这些都是地方官审理纠纷与
做成判决后即无从逃避的压力；[67]地方官对这些压力当然不会愉快，但对讼师而言，这
却是重要的凭借；否则，讼师既无任何合法地位(甚至是某些官员试图努力捉拿的对象)，
即使写出多么文辞流畅而词意感人的状纸与说帖，州县等地方官其实又何须在意？审转制
度的加严加密，官员面对压力增强，也给予讼师更多操作挥洒的空间。

    

    检查明末以来几种流行讼师手册的内容，可以发现其中收录有几件「脱罪禀帖」或是
「告脱死罪」，[68]这是用以教导讼师写作诉讼文书的范本，而其主要内容即是扣紧着地
方官判决已经遭到上级长官的驳诘。[69]这份讼词仍然只是明末情形，当时地方官所受上
级驳复议处的罚则仍不若清代确实而严格；雍正年间之后，审转三次驳覆后仍不遵从改正
的处份规定加严加密，地方官面对压力愈来愈大，要想再像明代讼师秘本「脱罪禀帖」所
反映的屡遭上司驳诘而迟迟未受议处，已杳不可得了。官员所受上级长官审转复核压力愈
大，则讼师愈有机会试着在各类进入审转程序或是等待结案备查的司法文书中找到活路，
也才能为当事人增加「脱罪」的各种可能管道。

    

    道光初年山东巡抚程含章曾劝勉全省地方官要熟读律例，程氏自道光二年(1822)奉派
为山东巡抚以来，即曾特别留意全省州县官员的审案表现，他指出当时不少官员在审案时
呈显出两种不同的个性与流弊：一种是「自居谨慎者」，其弊是「一味畏葸，当断而不断
」；另一种则是「自诩才华者」，其弊则为「任意草率，应慎而不慎」；在程氏看来，官
员无论是何种个性与流弊，都可能在「承审案件、听断词讼」过程中被讼师「持官之短长
，而挟制逞刁」。[70]清代审转制度既有前述绝对刑所造成的内部法律结构问题，则各级
地方官员在定罪量刑方面其实都只剩下很小的合法裁量空间，即使有得力幕友相帮，也不
一定都能常保妥当不被驳诘。而连吴坛那样熟悉律例的法律专家都可能在审转制度中出事
，更何况是别的官员？案情有时千差万别，但法条罪名却有时而尽，若官员定罪量刑的合
法空间愈小，则法条与案情之间的细微落差便无法由法官做合理的填补，每种落差都要藉
由地方长官、三法司审转乃至皇帝批准才能核定，州县官判决内容面对这么长串的审核过
程，当然会升高驳诘的可能性。这种局势的发展，不仅让刑名幕友协助官员的作用增加，
也让讼师可以更有效地利用官员害怕驳诘的心理而介入与操作各类诉讼。从此角度看，讼
师与幕友都是在审转制度加严加密的过程中得到茁壮的机会，虽然出诸政府审转制度蕴含
的「法足蔽辜」理念原意之外，但两者却都成为此制度发展的意图之外的结果。  


    三、竞争求胜：幕友与讼师的法律秩序观

    

    １.百战百胜：讼师秘本的诉讼理念

    

    讼师与幕友除了同样因为审转制度加严加密而兴起，若再分析从事这两类职业一些菁
英人物看待法律知识与司法诉讼性质的态度，还可再发现两者的一些共通性。

    

    先谈讼师情形。「讼师」成为一种显著现象，至少自宋代即已肇端，当时一些地方出
现以协助民众诉讼为职业的「健讼之徒、哗徒讼师」；而在现今江西省等地方，更出现教
导人学习打官司相关经验与知识的「讼学」。[71]到了明清两代，讼师人数愈来愈多。以
十六、十七世纪明朝末年江南地区为例，该地讼师不仅人数可观，而且还依名气大小出现
「状元、大麦」的级别。[72]明末苏州府嘉定县的外冈镇虽只是个小镇，但在十七世纪初
却也出现「沈天池、杨玉川」和其它名姓或传或不传的本地闻名讼师，当地人称这类大有
名气的讼师为「状元」或是「会元」。[73]看来讼师在当时江南地区确已成为一项颇受注
意的行业，藉此行业而发财、出名者应是不少。

    

    尽管华北讼师整体看来不若南方普遍，[74]但由十六世纪直至清朝结束，几乎全国各
地的司法诉讼都总常出现讼师的介入与运作。[75]政府取缔讼师的法令已如前述，有些官
员甚至编写押韵文词劝导民众远离讼师的愚弄：「勤吾民，要息讼。讼师与尔写呈词，教
口供，不过贪尔酒肉，将尔银钱弄。赢了官司，百般索谢；一有不遂，架人将尔控。输了
官司，说你不会说话，丢财惹气，落个不中用。讼师之言，千万不可听」。[76]只是言者
谆谆，不少地区民众仍然不惜花费委请讼师打官司；[77]而有时当官员怀疑讼师介入而想
查找惩处时，一些被质问的民众竟还主动为讼师掩饰：

    

    讼师吓以利害之言、骗以决胜之说。乡僻小民被其所惑，不管事之曲直，只图官司得
赢；供其财物，听其指使，隐真捏假，罗织牵连，使案得一日不结，则伊得逞其诈骗之计
。迨官研讯之下，多属子虚，追诘主唆代写呈词之人，尚执迷不悟，非捏称过路之人、不
知姓名，即云算命先生、业已他往。[78]

    

    由文中所用「执迷不悟」一语看来，应是乐于为讼师掩饰而非被强迫使然，很多官员
都把民众委请讼师形容为「乡僻小民被其所惑」的结果，而文中指称民众与讼师之间关系
为「不管事之曲直，只图官司得赢；供其财物，听其指使」，也点出了官司输赢是民众与
讼师共同关心的关键。各地讼师固然良莠不齐，但民众之所以花钱找讼师协助或是「执迷
不悟」帮讼师掩饰，应该也不会是只靠各种骗人技俩或是阴险手段而已。[79]

    

    官司输赢会影响讼师在本地名气，从而也影响其收费高低，但要如何增加名气？有些
地方讼师已使用一些较公开的宣传手法。乾隆二十七年(1762)一位江西省级官员由江西九
江府入境省会所在的南昌府城时，他在「沿途所到之处，留心查看，见有各县审断事件所
发谳语，俱刊刻，随处刷贴；更有好事之徒，于谳语之后，复自叙讼胜情节，任意夸张」
；[80]不仅如此，这位官员还由所属江西省湖口县官员的报告中，发现了如此可异的情景
：「该县民风，凡讦讼之辈，每逢审结案件，必将官发谳语刷贴城乡。在理曲者，既经审
输，已遭讉责；复被张扬，从此嫌隙日增，多方讦讼以泄其忿」。[81]文中所指的讦讼之
辈多半是类似讼师职业的人物，他们将司法判决文书到处刻印与刷贴，这些判决文书的内
容，多半少不了原本由他们拟稿撰写状纸的主要内容。他们不顾败诉当事人的感受，擅自
将原本只有当事人才能拿到的判决书公开传播于城乡之内，而动机则主要是为了「自叙讼
胜情节，任意夸张」。在讼师的裁剪与宣传下，原先主要存贮于政府衙门里的司法判决文
书也出现了性质变化，本地成案不再是只能躺在地方政府档案库中只受胥吏管理利用的法
律资源，讼师也开始参与整理部份成案。一件件关涉到本地民众田产、债务利益乃至情绪
冲突的诉讼纪录，都成为讼师可以利用收费的谋生工具。

    

    讼师之能成为一门新兴职业，并嵌入当时民众日常生活中，也和其较娴熟司法审判实
务与法律条文有密切关系，这多少可由许多现存「讼师秘本」收录法律条文、原被告诉讼
书与官员判决书等内容得到证明。[82]讼师秘本品质不一，有的认真，有的则相对草率。
但无论品质如何，自明代嘉靖以迄万历初年间出现《萧曹遗笔》以来，由明末到清代，讼
师秘本的编辑体例已大体确定，[83]成为固定的法律文类。明清不少官员都曾试图在其辖
区内禁止讼师介入司法活动，但讼师仍然径自发展成一个官方无由禁绝而又获利颇厚的行
业，这反映了明清讼师在不少地区已成为司法体系实际运作中不可或缺的一环，甚至还进
而改变了部份士大夫对讼师的评价。

    

    清人王有孚曾试图区分「讼师」与「讼棍」之不同：「彼播弄乡愚、恐吓良善，从而
取财者，乃讼棍耳，安得以师字加之」，他认为「讼棍必当惩，而讼师不必禁」。[84]但
何以政府法律又要禁止讼师？王氏则有以下区辨：

    

    讼师教唆词讼，例禁綦严，恶其播弄乡愚、恐吓良善也。若夫安分良民，或为豪强欺
压，或为仇盗扳累，大则身家几陷，小则名节攸关，捶胸饮恨，抱屈莫伸，仅假手于庸碌
代书，具词呈诉，非格格不吐，即草草敷衍，徒令阅者心烦，真情难达，于此而得一智能
之士，为之代作词状，摘伏发奸，惊心动魄，教令对薄当堂理直气壮，要言不繁，卒致寃
者得白，奸者坐诬，大快人心。是不惟无害于人，实有功于世。[85]

    

    讼师其实是可帮那些「或为豪强欺压，或为仇盗扳累」的无辜老百姓伸张冤屈，特别
是真有本领的讼师，所写状纸能够让原告或被告的当事人在法官开庭时能够「理直气壮，
要言不繁」，进而使「寃者得白，奸者坐诬，大快人心」，在王有孚看来，这是官方设立
官代书帮民众书写词状所无法望其项背的；王氏对官代书所做状词的评价甚低：「非格格
不吐，即草草敷衍，徒令阅者心烦，真情难达」。[86]

    

    王有孚高度称赞讼师所写的状词，将其形容为具有「摘伏发奸，惊心动魄」的作用，
而且还将讼师的作用总结为「有功于世」。但对大多数官员而言，讼师手段其实并不高明
，经常只是靠迷惑乡愚百姓而赚黑心钱而已。名幕王又槐也对讼师能力评价甚低：「讼师
技俩，大率以假作真，以轻为重，以无为有，捏造妆点，巧词强辨。或诉肤受，或乞哀怜
……诡诈百出，难以枚举。总在随事洞察，明晰剖辨，庶使技无所施，讼师不禁而自绝矣
」。[87]如果相信王有孚与王又槐两人对讼师评价都是经过他们亲身观察而提出的话，则
这两种对讼师本领的迥异评价，便可能是当时讼师彼此间的能力高低差异甚大。王有孚称
赞的可能真是江南人称「状元、会元」的高级讼师，而王又槐贬抑的则恐怕多是「捏造妆
点，巧词强辨」的无赖棍徒。

    

    讼师本领高下差异很大，究竟该如何理解讼师对法律知识性质的看法？王又槐所贬抑
的讼师，很难找到足以反映相应问题的史料。本文只能针对写作或编辑讼师秘本的讼师做
些讨论。

    

    明末讼师秘本《霹雳手笔》卷首即刊印以下警语：「凡作状词之人，甚不可苟图一时
润笔之资……坑陷生灵，致两家荡产倾家、大小惊惶不宁。眼前虽得钱度活，而自己方寸
有亏，阴隲损坏」。[88]另一本讼师秘本《新刻法笔新春》，则在所收《词讼指南》内提
及写作状词的原则：

    

    凡作状，先须观其事理、情势轻重大小缓急，而后用其律意，符合某条，乃从某条；
止拣其紧要字眼切于事情者，较达其词，使人一看，便知其冤抑、诬告或牵连之类。务要
周详……徒取刁名，无益于事，明者辩之。[89]

    

    这里提及的作状原则并未禁止讼师可以趁机耍弄权谋诡计，但是，编者明白提醒人切
记：「徒取刁名，无益于事」，他要传授的作状重点在于：「先须观其事理、情势轻重大
小缓急，而后用其律意，符合某条，乃从某条」。「律意」指的是法律的本义，那么，这
位讼师秘本的编者是否重视法律呢？这大概便要看我们所说的「重视」究竟指的是什么意
思，若指的是人们可以借着熟悉法律条文而靠诉讼当事人而发财谋利，则这位讼师秘本编
者应该也可以算是重视法律；但若我们说的重视，是指赋予司法体系或法律知识某种神圣
崇高的地位，则讼师秘本编者似乎少有此种观点。[90]

    

    我们可以换个方向讨论讼师如何看待法律知识的问题。一些明清讼师秘本都收录了称
为〈十段锦〉或〈做状十段锦〉的文字，其作者在文中起首处即强调：

    

    作词之状，慎毋苟且，必须斟酌。机有隐显、奇正；罪有出入、重轻。譬如时文，自
破题、破承、起挑、泛比、正讲、后股、小缴、大结也，先后期顺序，脉络贵相联。得其
法，则如良将用兵，百战百胜，无不快意。不得其法，则有司不准，终致反坐。[91]

    

    这里同时用了八股时文与良将用兵两个比方，来比喻在诉讼过程中写作状词的情境，
而「百战百胜」则正是这位讼师作者高悬的理想。〈做状十段锦〉接着便将一份标准状词
分为「朱语、缘由、期由、计由、成败、得失、证由、截语、结尾、事释」等十个重要段
落，仔细教导读者体会其中具备的种种细微诀窍。在第一段「朱语」中，作者的建议是：
「凡立此段，必要先将事情起止、前后精细，议论明白，按事而立。此朱语，或依律，或
借意，必要与第八段截语相应，始称妙」。[92]至于什么是「截语」的诀窍？作者写道：

    

    截语乃一状中之总断，务要句句合局、字字精奇，言语壮丽。状中有一段，名曰「门
闭状」，府县见之，易为决断；无此一段，名曰「开门状」，人犯窥之，易为辨变也。都
中之状，不可闭门，恐上司难辨；上司之状，不可开门，恐人犯乘隙瞰入有变。大抵作状
之法，不可太开门，亦不可太闭门，惟半开半闭者，始称妙手。[93]

    

    这里传达的主旨，是要预先揣度各级法官的审案心理(「府县见之，易为决断」、「
恐上司难辨」)，同时还要帮助或是预防诉讼当事人(「人犯」)当庭申辩时的各种活路与
借口(「易为辨变」、「乘隙瞰入有变」)，作者将此中作状要诀以「开门」与「闭门」的
比方区分成两种不同类型，并小结为「半开半闭者，始称妙手」。第九段「结尾」的写作
重点则是：

    

    结尾乃一状之鎻钥，先要遵奉有司，后要阐明律法，用者务宜详审。[94]

    

    作者又再次以官员为诉求对象，但和「截语」揣度法官审判心理不同的是：要先「遵
奉有司」，然后再「阐明律法」。

    

    既揣测法官如何审判断案的的各种可能性，又稍稍吹捧承审法官，同时又要随时记得
可以帮自己胜诉的法律条文应该如何运用，应该是〈做状十段锦〉传授这三段状词写作的
关键，作者在写状词的同时，似乎是将自己同时扮演成法官、原告与被告等几个不同角色
，预先设想对方会如何行事，然后决定自己该采取何种行动，这种犹如纸上谈兵的设想，
也非常符合作者在〈做状十段锦〉起首处悬诸的「如良将用兵，百战百胜」理想。另一份
也是讼师秘本经常收录的文字〈法家体要〉，则根本即是将这个提笔写作状词的诉讼过程
比喻为棋盘上的对决：

    

    大凡治世有情、理、法三者。在我兴讼告人，须防彼人装情敌我；如小事可已则已，
不宜起衅，必不得已，迫切身家，然后举笔。先原情何如，次据理按法何如，熟思审料，
如与人对奕然。酌量彼我之势、攻守阖辟之方，一着深于一着，末掉如何结局；智炳机先
，谋出万全，则制人而不受制于人，此百战而百胜也。[95]

    

    作者指涉的「情」，不止是五伦关系中的长幼尊卑、男女有别等伦理人情，而更包括
了案件本身的各种情节(相当于〈做状十段锦〉在第一段「朱语」中描述的「事情起止、
前后精细」)，甚至于还纳入了撰写状词前夕的情势评量：看看对方是否可能「装情敌我
」。而这些林林总总的「情」的内容，则是要与「理、法」配合在一起，同时将三者「熟
思审料，如与人对奕然」。作者的棋局比方，正反映了他看待司法诉讼过程的心态，所谓
「酌量彼我之势、攻守阖辟之方」、「一着深于一着，末掉如何结局」、「制人而不受制
于人」等等词句，都再次归结到「百战百胜」这个理想。明清讼师如何看待法律知识呢？
至少由〈做状十段锦〉和〈法家体要〉这两份流行于讼师秘本的文字看来，这些身为讼师
的作者与读者们，大概都分享了一个重要讯息：法律知识对写状词很重要，所以不能不重
视，但重视法律知识主要是为了什么呢？一个最直接的答案就是胜诉，而且最好是要能「
百战百胜」。

    

    ２.无缝天衣：刑名幕友的高明本领

    

    再谈幕友如何看待法律知识。幕友的兴起与普及，似乎比讼师为晚，但幕友这种职业
兴起的时间可能也不易考订，只能约略推估。十六世纪后半的万历年间，知名律例注释学
家王肯堂有如下观察：「今之仕宦者……于原籍携带讼师、罢吏同至任所，用为主文，招
权纳贿，无所不至」。[96]这似乎是「讼师」作为「幕友」前身的一个证据，当然这不能
做为后来幕友都由讼师起源的证据，只能说，在幕友兴起的初期，也有由讼师转变为幕友
的例子。有学者推测：幕友可能起源于明代外派京官出作地方督抚时「随带京吏」的官场
习惯。[97]无论幕友起源如何，早期幕友的来源可能仍是较多样的，前引王肯堂对晚明官
员多半自「原籍携带讼师、罢吏同至任所」的观察，也可证明此点。而此时讼师与幕友之
间，可能还有些相互流动性，与后来有些幕友协助官员努力查抓讼师的光景不同。

    

    十七世纪后半的清初，官员聘用幕友协助司法审判与赋税征收等政务，已是极普遍现
象。而随着审转制度的加严加密，刑名幕友的角色也日益重要。那些专精法学知识的刑名
幕友，在地方司法行政中日益得到各级官员的信任与依赖。官员上任前要谨慎聘请幕友，
已成为清代重要的为官准备工作，如何选择幕友？也成为教人为官专书的要项：

    

    幕友一席，最为要紧。至好者推荐，不可遽许，亦不可遽辞，务细访察所荐之友品学
何如。择其善者，延之赴任；有期拜见，下关书；聘金一项，量缺致送……加以水礼八色
，随时配合。其起程船脚，或我备，或折价，商酌办理。各处情形不同，随时酌夺。[98]

    

    聘请幕友，不仅要访察其品格、学问，更要用仪式表示尊重：约会亲送「关书」(聘
书)、磋商薪资「聘金」之外，还要讲究应时的「水礼八色」以及安排赴任交通工具。

    

    清代前期全国幕友人数众多，上自总督巡抚、下至县官，地方各级官员普遍聘请幕友
协助包含司法审判在内的公务。随着幕友的重要性日益增强，也为这个职业人士带来明显
的新自觉，如所谓：「幕与官相表里，有能治之官，尤赖有知治之幕，而后措施无失，相
与有成也」[99]。这种幕友的自尊自重，和清代长期以来不少名幕专业能力受到肯定大有
关系，如万维翰在《幕学举要．总论》上即说：「办事以见解为主。呈状一到，要识得何
处是真、何处是伪，何处是起衅情由、何处是本人破绽，又要看出此事将来作何结局，方
定主意，庶有把握」。[100]万氏更传授如何应付审转驳诘的要领：

    

    事件不必怕驳，斩、绞大案，上司未有不驳。总要成招之时，预料其在何处驳诘、作
何顶覆，则胸有成竹，愈驳而案愈定。若中无定见，案情本属舛悞，一遭驳诘，手足无措
矣！[101]

    

    只有像万维翰这类熟悉法律条文与各类司法成案的名幕，才能敢说出「事件不必怕驳
」的话，而官员若真能找到这类有本领、有自信的刑名幕友，也便不枉他当初亲送「关书
」、磋商「聘金」等等备极礼遇的心血。[102]

    

    汪辉祖做幕友时的岁修薪金在当时应属前茅。[103]汪辉祖晚年曾提及他经历的幕友
薪金长期变动：

    

    余初幕时，岁修之数，治刑名，不过二百六十金；钱谷，不过二百二十金。已为极丰
。松江董君，非三百金不就，号称「董三百」。壬午(乾隆二十七年，1762)以后，渐次加
增，至甲辰、乙巳(乾隆四十九年、五十年)，有至八百金者。其实幕学、幕品，均非昔比
矣！[104]

    

    汪氏除慨叹「幕学、幕品」日渐低下外，也记下他所见及知名幕友薪金由「董三百」
而加增为「八百金」(白银八百两)的过程。这里固然需扣除十八世纪货币数量增加、经济
发展导致物价普遍上涨的因素，[105]但知名幕友薪金的倍数性成长，也极可能促使幕友
更成为吸引民众注意的新兴职业。这使幕友在清代日益成为一种介于官、民之间的人物，
也成为许多科考不顺利士人的暂时谋生管道。

    

    在汪辉祖的时代，刑名、钱谷幕友的薪金颇高，而书记、挂号、征比等其它类幕友则
大概每年在四十两到一百两之间。[106]刑名幕友应也和江南讼师区别为状元、大麦等不
同等级类似，能力与名气高下也影响他们在幕友聘任市场上的身价。而即使是那些领取丰
厚薪金的有名刑名幕友，恐怕也不能安稳坐领高薪，否则若是老让官员在审转制度中遭受
驳诘，恐怕便难常保信任与礼遇。[107]而全国各地幕友人数众多，能力、品格各有不同
，当其愈被官员依重时，也难免不发生招权纳贿或是营求滥充等弊端。[108]

    

    然而，即使有幕友结党营私，或是知名幕友偶而发生的失误，这些现象也不能否定部
份幕友协助官员处理政务与司法实务的重要贡献，[109]特别是某些名幕出书公开自身经
验心得的「幕学」作品，[110]这类书籍的刊印与流传，都有助于当时有志习幕者。[111]
幕友若真能学有专长而又声名远播，则不仅能获官员在物质条件上的礼遇，有时更能得到
地方官的真心敬重。如极熟悉审案流程的清代官员穆翰，在劝地方官研读法律条文与既有
成案时，即建议官员要能与幕友虚心讨论：

    

    凡办理案件，幕友是其所长。然自己亦须讲论办法，于公余之暇，用心讨论。为幕友
者，见为实在虚心，亦未有不竭尽所学，与我谈论。再将办过成案、初报招解各册，先看
款式，再看转合之处，用心细阅。[112]

    

    穆翰是司法经验极为丰富的官员，他也强调官员在「用心细阅」过往成案等相关判决
文书时也要常向幕友虚心讨教。何以连穆翰那样熟悉司法实务与法律条文的官员都建议向
幕友虚心学习？幕友到底在这方面有何长才？

    

    可先看《幕学举要》对有志幕学者的建议：「入幕本领，原非容易，必胸怀高朗、笔
力明通、参观事变有素，然后可当一面。若徒恃聪明，矜才使气，每多偾事」，[113]这
相当于给初习幕友者的入门总则。总则之外，需学习的内容很多，而刑名幕友必备的法律
知识部份，汪辉祖则如此描述：「幕客佐吏，全在明习律例。律之为书，各条具有精蕴，
仁至义尽，解悟不易，非就其同异之处，融会贯通，鲜不失之亳厘、去之千里」，明明白
白地将研读法律视为是幕友的关键功课。汪氏进一步比较了研读法律与准备参加科考的士
人在阅读儒家经典时的同异之处：「夫幕客之用律，犹秀才之用四子书也。四子书解误，
其害止于考列下等；律文解误，其害乃至延及生灵」，[114]这等于隐然强调了幕友研读
法律协助官员断案其实远比秀才阅读儒家经典准备科举考试更困难也更重要。然而，极吊
诡的是，汪辉祖在教导习幕者研读法律的文字结尾，竟强调的是：

    

    故神明律意者，在能避律而不仅在引律。如能引律而已，则悬律一条，以比附入罪一
刑，胥足矣，何藉幕为！[115]

    

    这里涉及汪辉祖个人对司法诉讼抱持的「福报、阴谴」价值观，[116]这里无法深论
；简言之，汪氏的基本态度是要在用法从苛与曲法从宽之间找到一个平衡点，如此才能在
司法审判过程中得到上天的福报并且避免对自己和子孙的阴讉。他说的「避律」不是要幕
友帮官员枉法从宽任意轻赦人犯，而是要在符合法律解释的正当范围之内避免援用过重的
法条判决人犯。所以，汪氏同时主张：「一部律例，精义全在名例；求生之术，莫如犯罪
自首一条」。[117]学习法律的困难处，即在于要在适当时候为人犯抱着求生之心，在能
够通过上级法官审转复核的限制下避开过苛的刑罚而援引刑度较轻的法定罪刑。

    

    汪辉祖之所以认为学习法律很难，还不仅于在法条内部拿捏「引律、避律」之间的轻
重程度，更在于要能配合各地风土民情：「幕之为学，读律尚已，其运用之妙，尤在善体
人情。盖各处风俗往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律令，
则官声得着、幕望自隆。若一味我行我法，或且怨集谤生」。[118]汪氏心中的「风俗、
人情」是要用来和政府颁定施行的法律条文相互配合运用，不能只是纯粹相信自己对政府
法律的理解即可以压倒一切其它的社会规范。这是汪辉祖对法律知识的基本看法。

    

    汪辉祖这些言论都不似讼师秘本中的「百战百胜」论调，然而，同样是十八世纪后半
名幕的王又槐，他对法律知识的看法便是另一种基调，那便和讼师基调距离不远。

    

    先看王又槐对经常置于各类司法判决书前页的「叙供」部份是如何说的：「作文者，
代圣贤以立言；叙供者，代庸俗以达意。词虽麤浅，而前后层次、起承转合、埋伏照应、
点题过脉、消纳补斡、运笔布局之法，与作文无异。作文以题目为主，叙供以律例为主。
案一到手，核其情节何处更重，应引何律、何例；犹如讲究此章书旨重在何旨、此一题旨
又重在何字也」。王氏接着即以「前后层次、起承转合、埋伏照应、点题过脉、消纳补斡
、运笔布局」等五个层面教导幕友如何写成一份理想的叙供。[119]

    

    叙供即是承审官员将人犯、证人与其它干系人的口供改写成正式的文字记录。为了担
心官员擅改涉案民众口供而造成冤错假案，明清法律都禁止官员改动口供，但因为口供中
经常存在许多冗长无关的内容、官员不能辨别的本地方言，或是难免出现皇帝或高官视为
不雅或不敬的俚俗用语，官员有时候也不得不予以稍稍润饰修改，这便在捏造口供中假情
节以及修饰口供中不雅用词之间出现了一些灰色地带，[120]然而，王又槐却用了很长篇
幅来交待写作叙供的五个不同层面，这里便不是简单的润饰修改以让上级长官或皇帝读懂
读顺而已。以王又槐所谓的「埋伏照应」内容为例，他是如此教导幕友改写叙供中出现多
名人犯或证人口供的：「人人口供，均须画一，乃前后照应之法也。但各人地位有不相同
者，须设身处地、恰似其人；彼此说话次序不匀，则供词句语不可雷同，惟善叙者分而视
之、词不重复」，[121]这么费心地设想说出不同口供人物的身份地位差异，究竟所为何
来呢？王氏的用意是：

    

    合而观之，理无参差，一气呵成，俨若无缝天衣也。[122]

    

    幕友费力改写一份严谨如「无缝天衣」的叙供是要让谁觉得「合而观之，理无参差」
呢？在我看来，主要即是要让地方与中央各级上司法官在审转复核时能够找不到驳诘的凭
借。

    

    王又槐教幕友改写叙供时要注意：「供不可文，句句要像谚语，字字人能解，方合口
脗；曾见有用之字、及字、而字，并经书内文字者，非村夫俗人口气也」；这是模仿平常
百姓的口供，而当案件中涉及疯病人犯时又该如何呢？王又槐教导的原则是：「必然含糊
错落，似是而非，所对非所问，或有问而无供。若头绪清楚，便非真疯。亦有疯病时发时
止者，临审辨明，不可假捏」，[123]连患疯病者的口供，也要区分真疯或是有时发作有
时不发作的半疯。王又槐并不教幕友制造假口供：「供不可假，事有根基则固，话不真寔
，则败也」，[124]而这条不做假供的叙供要点却意外点出了王氏的关心重点：「话不真
寔，则败也」。败给谁呢？当然主要指的是送呈审判书被上司驳诘而失败。讼师秘本谈的
是「百战百胜」，而王又槐这本着名幕学作品谈的则是「败」或不败，在他们心中，司法
诉讼其实像是个竞技场，法律知识则是他们用来击败对手的工具。这是本文强调讼师与幕
友在对待法律知识上的共通处，所略为不同的是：讼师大都受雇于民间委托人，其对手是
敌对的涉案当事人以及负责审案的官员；幕友受聘于官员，其对手则是负责审转复核雇主
官员送呈审判书的中央与地方各级长官。

    

    无论是讼师或幕友，这两类能以娴熟法律知识而扬名、得利的传统法律专家，其实都
是在明清审转复核与审结期限制度改革过程中而得到进一步发展，从而成为同一套司法制
度演化架构下不可分割的一部份；除此之外，讼师与幕友更是不约而同地将司法诉讼视为
是一种竞争求胜的过程，讼师的理想是希望自己的经手诉讼能够「百战百胜」，而幕友则
希望自己协助官员撰写的司法文书能够有如「无缝天衣」般不会在送呈上司审核或查察过
程中遭到驳覆，双方以此心态学习法律并运用法律，从而分享着某种看待司法诉讼与法学
知识的共通心态。

    

    四、结论

    

    在明清审转与审限制度加密加严的背景下，形成一套「幕与官相表里」的互动情境与
制度架构。尽管明清中央政府从未将幕友正式纳入司法体制中，但幕友却透过官员「择其
善者，延之赴任；有期拜见，下关书；聘金一项，量缺致送」等手段，逐渐变成「专业化
」的司法从业人员。而某种官员延揽优质幕友的风气，更使幕友薪金出现由「董三百」到
「八百金」的变化，使幕友成为一种吸引未能顺利通过科考而任官者的不错职业选择，这
可谓为一种司法专业人员的「利益化」发展，同时，这还是一种未经政府有意设计的「专
业化、利益化」法律发展趋势。

    

    和幕友的发展类似，讼师也体现了一种未经政府有意设计的「专业化、利益化」法律
发展趋势。在讼师这门职业中，既出现「为之代作词状，摘伏发奸，惊心动魄，教令对薄
当堂理直气壮，要言不繁，卒致寃者得白，奸者坐诬，大快人心」的专业化现象，也发生
「不但状元以此道获丰利、成家业；即大麦者，亦以三寸不律，足衣食、赡俯仰」的利益
化发展。

    

    随着幕友增多与幕学内容的发展，全国职司法审判工作的各级官员也愈来愈不能离开
刑名幕友的协助，幕友也成为与刑部官员、民间讼师鼎足而三的法律专家培育管道。幕友
的培育管道主要来自向名师学幕与研读幕学著作；讼师的训练管道，则主要来自阅读讼师
秘本与实际参与各种诉讼文书与公文执照的运作经验。至于刑部官员，则因为他们最有机
会接触各类争议与困难案件，而使他们长期浸润于法律知识的研读与讨论风气之中，无论
是熟读法律条文、审核全国各类案件判决书、编纂删削新的律例，在在都使刑部官员有更
多机会发展出较精细的法学知识。[125]虽然三种不同管道培育的法律专家各有特色，但
是，刑部官员、各级政府官员聘请的刑名幕友，以及民众赖以协助诉讼的讼师，都在各类
司法审判过程中互动与较劲，逐渐演化成明清时代特殊的法律秩序。

    

    讼师与幕友人数的扩增对明清法律秩序的影响，不仅表现在学习与运用法律人数的增
加，更因为这是当时两门可供社会才智之士赖以谋生、发财的新兴职业，连带造成了法律
知识的「专业化」和「利益化」，两相结合，并且成为制度性的存在，在在使得当时法律
知识的传承、累积与传播能有更多种多样的不同途径。相对而言，幕友在「明」，讼师在
「暗」，两类人物都透过幕学与讼师秘本的出版，来传播并增强自己对法律知识的看法与
立场；幕学与讼师秘本两种文类，也便同时成为形塑明清法律秩序的重要媒介，他们对法
律知识的价值观念，透过全国各类细事与重案司法审判的发生，以及相关案件调解与诉讼
程序的进行，既左右民众权益，也影响官员审判。

    

    明清时代的法律知识与法律执行，不仅有皇帝与全国司法官员在审转与审限等正式制
度运作过程中的操作，强调「案牍渐稀、民风淳朴」或是「按律科断、法足蔽辜」等理念
才是值得维护与追求的法律秩序；然而，与此同时，另有讼师、幕友这两类「职业化、利
益化」人物，凭借审转审限加严加密的制度变迁，而另行发展出一套与官方理念极不相同
的法律价值观：一种要求写出「百战百胜」呈词讼状或是撰成「无缝天衣」不遭驳覆司法
文书的特殊心态。

    

    综合看来，一端是皇帝与官员，一端则是讼师与幕友，他们表面上看来都看重司法诉
讼，也都不忘强调法律知识的重要性，但是，两端人物看待司法诉讼与法律知识的心态，
却有着巨大差异。当讼师与幕友人数愈来愈多，并分别得到涉讼民众与地方官员的信任与
依赖时，两类人物也便更深地嵌入当时司法体系，进而暗中形塑当时中国社会的法律秩序
。

    [1]明清成案管理制度的改良过程，也影响当时讼师与幕友的发展，但受限篇幅，未
来将另文讨论。

    

    [2] 明清幕友并非只协助官员进行司法审判，有学者曾区分出七种幕友：「刑名、钱
縠、书启、朱墨、征比、账房、教读」，而「刑名、钱縠」则是地方官员依赖最深的两项
幕友。参见：缪全吉，《清代幕府人事制度》(台北：中国人事行政月刊社，1971)，页
39-41。特此声明，为集中焦点与行文方便，本文所称「幕友」大体都专指「刑名幕友」
。

    

    [3]不少明清官员都强调：讼师之令人憎恶，是因为他们挑拨是非从中得利而危及民
众生活。相关史料甚多，如所谓：「无风起浪，缦天结网，如许刁健，不重创之，风何可
长！」［明］颜俊彦，《盟水斋存牍》，北京：中国政法大学出版社，2002，页506。「
讼之兴，多由讼师、光棍唆煽而成。及其成讼，彼则从中渔利，恣意起灭。」或如：［清
］潘月山，《未信编》，收于《官箴书集成》，第3册(合肥：黄山书社，1997影印清康熙
23年[1684]刊本)，页71。再如：「严讼师以遏刁告。豫省界联吴、楚，地多讼棍，往往
哄诱愚民，诪张为幻，或小事而驾成大狱，或睚眦而妄指奇冤。及至审虚反坐，而彼则脱
然事外，是以讼师例禁甚严，尔等百姓切勿坠其术中。」［清］尹会一撰，［清］张受长
辑，《健余先生抚豫条教》，收于《官箴书集成》，第4册，页699。這類嚴斥訟師並勸民
眾勿受訟師「哄誘」的史料，自十六世紀以來即不斷出現在官員文集與地方志中，參見：
川勝守，〈明末清初の訟師????－舊中國社會????無賴知識人?一形態〉，《東洋史論集
》，9(1981)，頁118-120。

    

    [4]十五世纪况钟(1384-1442)在〈况公下车各政〉即开列：「讼棍访着即办，须在下
车时，迟则无济矣！」转引自：［清］觉罗乌尔通阿，《居官日省录》(影清咸丰二年
[1852]刊本)，收入《官箴书集成》，第8册，页9；十七世纪官员也强调对付讼师、光棍
的迫切性：「为上者苟欲为民除害，则必严拿此辈，轻则责枷驱逐，重则访其积恶，申详
按律。」［清］潘月山，《未信编》，页71。明清时代史料时常混用讼师与讼棍二字。

    

    [5]［清］汪辉祖，《学治说赘》，〈律例不可不读〉，收入《官箴书集成》，第5册
，页311。

    

    [6]刑名幕友可能也并不在开庭现场，因为幕友主要工作是在开庭前与开庭后就案情
细节、法律条文与各类判决书写作提供官员谘商与协助，有学者即推测：幕友在官员审案
时，应是不能出席法庭现场，参见：瞿同祖着，范忠信、晏锋译，何鹏校，《清代地方政
府》(北京：法律出版社，2003)，页163；缪全吉，《清代幕府人事制度》，页45。

    

    [7]［明］余治强，《治谱》(影印明崇祯十二年[1639]呈祥馆重刊本)，收入《官箴
书集成》，第2册，页115。

    

    [8]［明］余治强，《治谱》，页115。

    

    [9]［明］程春宇，《新安原版士商类要》(天启六年[1626]序)，收入杨正泰，《明
代驿站考》，上海：上海古籍出版社，1994)，卷2，页299。有关明清商书版本及内容简
介，可见：陈学文，〈关于明清商书版本与序列的研究〉，收入陈学文，《明清时期商业
书及商人书之研究》(台北：洪叶文化公司，1997)，页239-268。

    

    [10]清代地方官开庭时可选择衙署内不同场所，较正式者在大堂，其它情形则在内衙
。汪辉祖指出：当时一般官员听讼「往往乐居内衙，而不乐升大堂。盖内衙简略，可以起
止自若；大堂则终日危坐，非正衣冠、尊瞻视不可，且不可以中局而止，形劳势苦，诸多
未便。不知内衙听讼止能平两造之争，无以耸旁观之听；大堂，则堂以下竚立而观者，不
下数百人」。［清］汪辉祖，《学治臆说》，卷上〈亲民在听讼〉，收入《官箴书集成》
，第2册，页275。

    

    [11]汪氏自叙其初任官宁远县时：「遇户婚事，率传堂下耆老，体问风俗，然后酌判
」；而若当天审判较少，「是日讼简，进堂下人，问所疾苦，晓以务本守分之利、讼则终
凶之害。故民见余，不甚惧，有狡黠者，与言家常生理，辄得其情；讼费若干，民亦告余
」，引见：［清］汪辉祖，《病榻梦痕录》，收入《汪龙庄遗书》(台北：华文书局，
1970影印光绪十五年本)，卷下，乾隆五十八年(1793)条，页494-495。

    

    [12]汪氏此段记载若不夸大，则当时何以那么多人喜听汪氏审案？也值得留意；也许
汪氏审案确有过人长处，这才吸引民众观看而至旁听人数「常三、四百人」的局面。

    

    [13]虽然大多数官员不一定喜欢民众旁观审案，但确实并非只有汪辉祖看重审案开庭
场景，袁枚即建议官员审案时要注意民众围观时的「堂皇」形象：「判事必坐堂皇，非矜
众也，以观国人之颜色，而是非使共见也」［清］袁枚，〈答门生王礼圻问作令书〉，收
于［清］贺长龄编，《清经世文编》，册2(台北：世界书局，1964)，卷21，页8。只是，
如何才算「判事必坐堂皇」？标准又无一致，有些地方官审案时即常是：「可茶、可烟、
可小食」（［清］汪辉祖，《学治臆说》，卷上〈非刑断可可用〉条，页277）。虽然，
审案时不忌抽烟、喝茶甚至「小食」的上述场景，可能多发生在内衙开庭而非大堂，但也
有可能是官员一天内承审太多案件，案牍劳形，而需饮食调剂。但无论如何，在旁听审案
民众前「小食」，恐不符合袁枚期待官员「判事必坐堂皇」的标准。

    

    [14]［清］汪辉祖，《病榻梦痕录》，卷下，乾隆五十八年(1793)条，页494-495。

    

    [15]汪辉祖向旁听审案民众询问诉讼花费，其实也是间接调查当地讼师的有效办法；
因为委请讼师打官司总要增添花费，故而民众讼费的异常增加即可能反映讼师的介入程度
。

    

    [16]《大清律例．刑律》编〈诉讼〉章「教唆词讼」条律文：「凡教唆词讼，及为人
作词状，增减情罪诬告人者，与犯人同罪(至死者，减一等)；若受雇诬告人者，与自诬告
同(至死者，不减等)；受财者，计赃，以枉法从重论。其见人愚而不能伸冤，教令得实，
及为人书写词状而罪无增减者，勿论」。薛允升注：「此仍明律，顺治三年添入小注，乾
隆五年删定。」参见：［清］薛允升著述，黄静嘉编校，《读例存疑（重刊本）》（台北
：成文出版社，1970年），卷39-40，册4，页1019。

    

    [17]有学者指出：由于清律〈教唆词讼〉条律文明文规定「其见人愚而不能伸冤，教
令得实，及为人书写词状而罪无增减者，勿论」，这使讼师介入诉讼行径究竟违法与否，
产生较大的解释空间：从法条文义论，只要不被解释为「教唆」诬告，则讼师也可不在官
员依法取缔的范围内。相关说明，参见：张伟仁，〈清代司法组织概述之一：参与中下层
司法工作的个人、团体和官司〉，收入氏编，《清代法制研究》，册一(台北：中央研究
院历史语言研究所，1983)，页157。

    

    [18]［清］汪辉祖，《学治臆说》，〈治地棍讼师之法〉条，页282。

    

    [19]史料有缺，汪辉祖是否容许被锁讼师在大庭广众下说话或是参与原告、被告与证
人之间的即席谈问，是个历史谜题。

    

    [20]旁听审判民众中也不乏外地客商，前引晚明商业手册《士商类要》劝商人少观「
奸妇、贼犯异常」之案时已有叙及；而上述汪辉祖引文又再次反映其中线索：「邑人及外
商，环伺而观者，常三、四百人，寒暑晴雨无闲」。另外，清代有些地方也有亲友旁听涉
讼人官司开庭的风俗：「讼人临审，亲族朋友远来看审，俱要款待」（［清］黄六鸿，《
福惠全书》，收入《官箴书集成》，第3册，卷11，「刑名部：审讼」条，页336）。地方
法庭常设于城市中，外来商人与同族亲友等民众齐聚围观某些案件审判，应是构成当时法
庭实景的重要环节。

    

    [21]汪辉祖做幕友时，即曾于委聘官员审案时「从堂后听之」，引见：［清］汪辉祖
，《续佐治药言》，收入《官箴书集成》，第5册，「草供未可全信」条，页329。

    

    [22]［清］万维翰，《幕学举要》，收入《官箴书集成》，第4册，页732。

    

    [23]余自强对付讼师的办法，是先向各级长官「透露」本案已有讼师介入而让上司提
防有刁棍教唆上控：「凡自理词讼，遇刁徒强项讼师，不服县官责罚者，察言观色，觉有
可异，即将此起申招府堂，详内云：事干刁棍重情，合应申逹本府。本府详允后，如此人
再告上司批府，亦难反汗致谤县官；如批各厅，彼亦相谅，决不相反。亦谐世中一制奸法
也」［明］余自强，《治谱》，页114-115。

    

    [24]中央政府法令可见：［清］昆冈等奉敕着，《清会典事例》，册2(北京：中华书
局，1991影印清光绪二十五年(1899)石印本)，卷112〈吏部．处份例．严禁讼师〉，页
439-440。有学者整理清代中央与地方这类相关法令，可见：张伟仁，〈清代司法程序概
述之一：失盗案件的初步处理及疎防文武的参劾〉，收入氏编，《清代法制研究》，册一
，页383-384。

    

    [25]有学者对讼师做了「专业」与「兼差」的两种不同分类，但总体说来，单由清代
部份被捕的讼师身份看来，约有四成以上仍是文、武生监（参见：Melissa Macauley, 
Social Power and Legal Culture: Litigation Masters in Late Imperial China. 
Stanford: Stanford University Press, 1998. pp.105-115），这些文武生监基本上都
是能通文墨的读书人，具有阅读法律知识的能力。本文第三节将对讼师如何娴熟法律知识
等问题，举较多史料做论证。

    

    [26]全国司法案件众多，加上社会经济变迁，案情差异多少会冲击既有「细事」与「
重案」间的界限，两者未必总能清楚区划。大致说来，所谓「户、婚、田土、钱债」等案
件通常归于「细事」；人命、强盗、斗殴致死、聚众、「谋反」(「反」者云云，当然是
特从掌权者的角度看)，以及当事人涉及尊卑长幼「人伦」关系的人身伤害或言语辱骂案
件，则多属「重案」。

    

    [27] 有学者认为：虽然清代并无当代法律体系中的民、刑事区分，但仍以徒罪以上
刑罚为界限，而「形成两种性质完全不同的程序」；只是，对于这种存于重案与细事之间
不同程序的本质差异，「清代人并未明确意识到」。参见：滋贺秀三着，王亚新译，〈清
代诉讼制度之民事法源的概括性考察〉，收入滋贺秀三等着，《明清时期的民事审判与民
间契约》(北京：法律出版社，1998)，页20、42。

    

    [28]明清审转制度，除可查《明史．刑法志》(台北：鼎文书局，1981新校本)及《清
史稿．刑法志》(台北：鼎文书局，1981新校本)等史料外，专门研究可见：那思陆，《明
代中央司法审判制度》(台北：正典出版公司，2002)，页186-250；那思陆，《清代中央
司法审判制度》(台北：文史哲出版社，1992)，页193-294。

    

    [29]《明史》，卷94〈刑法志二〉，页2306。

    

    [30]那思陆，《明代中央司法审判制度》，页202-205。

    

    [31]有关部驳与院驳案例的介绍，可见：Derk Bodde 与Clarence Morris合着，朱勇
译，《中华帝国的法律》(南京：江苏人民出版社，1993)，页126-127、170-175。

    

    [32]《大清律例．刑律》〈断狱〉门「断罪引律令」条：「凡官司断罪，皆须具引律
例。违者，如不具引，笞三十；若律有数事共一条，官司止引所犯本罪者，听。其特旨断
罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引比，致断罪有出入者，以故失论。故
行引比者，以故出入人全罪，及所增减坐之。失于引比者，以失出入人罪，减等坐之」。
［清］薛允升，《读例存疑(重刊本)》，册5，卷49，页1276-1277。乾隆三年(1738)定例
：「除正律、正例而外，凡属成案未经通行着为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有
出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附
请着为定例」。［清］薛允升，《读例存疑(重刊本)》，册5，卷49，页1276-1277。

    

    [33]官员判决户婚田土等「细事」案件较少引律例；但官员审理「重案」则确实在审
转过程中受上级机关运用「断罪引律令」规定的严格制约。清代康熙至咸丰年间处罚官员
判案援引法条失当的相关法令，可见：《清会典事例》，卷123〈吏部．处份例．官员断
狱不当〉，页592-610。

    

    [34]《清会典事例》，卷122〈吏部．处份例．官员断狱不当〉，页592。

    

    [35]《清会典事例》，卷122〈吏部．处份例．官员断狱不当〉，页593。

    

    [36]《清会典事例》，卷122〈吏部．处份例．官员断狱不当〉，页596。其实，类似
规定已于康熙五十七年(1718)出现，但当时只规定将「承审各官并该督抚，交部议处」。
《清会典事例》，卷88〈吏部．处份例．钦部事件限期〉，页144，仍无罚则；雍正三年
则明定惩处官员的法条。至于文中所谓「〈失入、失出〉例」，即指大清律例〈官司出入
人罪〉。该条律文列举官员援引法条刑度不符案件事实罪名时的种种罚则，针对「笞、杖
、徒、流、死」等五类不同刑度罪责的误判，对承审官员做出不同处罚。详见：［清］薛
允升，《读例存疑(重刊本)》，册5，卷49，页1229-1232。

    

    [37]《清会典事例》，卷122〈吏部．处份例．官员断狱不当〉，页597-598。

    

    [38]［清］薛允升，《读例存疑(重刊本)》，册5，卷49，页1234。这种区别轻重的
议处法规，应带有希冀破除地方各级司法官员因担心中央驳覆而相互串通的设计用意。

    

    [39]［清］刚毅，《审看拟式》（清光绪十五年［1899］刊本）书中〈自序〉，曾具
体描述此中情形：「狱讼之情伪，始于州县，成于司(按察司)、院(巡抚)，定于刑部。州
县审看不当，解司、申院、达部而后，即使驳议平反，而民之拖累含冤者，已自不浅，况
文致增减、是非淆乱而莫由讥诘者，正复无限。则州县之审看，其所关尤重也」。此序虽
作于光绪年间，但地方各级官员因审转议处法令而塑成的此种共同连带责任，则至少自雍
正年间即已有效塑成。

    

    [40]雍正五年(1727)已详列州县官审限罚则：「命案限六月；盗案限一年；钦部事件
，限四月；发冢、抢夺、窃贼事件，皆限六月；其余案件，一切未经定有限期者，皆扣限
六月完结。皆以人犯到案之日起限。」有学者解释「钦部事件」实包括三种不同情形：一
是钦奉谕旨命办之事，二是遵照诸部之咨应办之事，三是依例应题奏经部议之事（参见：
张伟仁，《清代法制研究》，册二，页159）。雍正五年，还同时规定州县以上地方官的
审限：「命案六月限者，州县限三月解府州；府州限一月半解司；司限一月解督抚」。上
举雍正五年两条法令，以及雍正至道光年间各种审限法令的增修细节，可见：《清会典事
例》，卷122〈吏部．处份例．外省承审事件〉，页578-591。至于简介地方官审限罚则的
几次重要更动，可见：瞿同祖，《清代地方政府》，页201-205。

    

    [41]反映这类审限规定的案例不少，稍检现存各类上报中央的清代司法档案可知，如
乾隆二年（1737）九月八日山西巡抚石麟题报该省铁炉作坊主人杨文忠不允雇工李贵发辞
工而引致李姓雇工身死命案，题本结尾即写道：「此案应以乾隆二年二月十二李贵发身死
报官之日起限，今逾限未及一月，合并声明」（中央研究院历史语言研究所藏「内阁大库
」档案，登录号：052671）。

    

    [42]如乾隆三十年（1765）九月十九日一份发自重庆府巴县有关窃贼拒补被殴身亡而
上呈省级长官的判决书，其结尾即写道：「此案应以乾隆三十年七月初四日报官起限，扣
至本年十月初四日分限届满。今卑县于九月十九日申详，尚在限内，合并申明」(四川省
档案馆编，《清代巴县档案汇编：乾隆卷》(北京：档案出版社，1991)，页77。

    

    [43]上引雍正五年「其余案件，一切未经定有限期者，皆扣限六月完结」法令外，雍
正年间又议准以下法令：「按察使自理事件，限一月完结；府州县自理事件，限二十日审
结」。引见：《清会典事例》，卷122〈吏部．处份例．外省承审事件〉，页578。这个州
县自理案件限二十日审结的规定直至十九世纪皆然，如清代一部政书在罗列「自理、命盗
抢窃等案、情重命案」三类案件审限罚则时，即对「州县自理户婚田土等项案件」等「自
理」案件开列如下审限罚则：「限二十日完结。违限，不及一月，罚俸三个月；一月以上
者，罚俸一年；半年以上者，罚俸二年；一年以上者，降一级留任」，引见：［清］方大
湜，《平平言》，卷2〈审案限期〉，收入《官箴书集成》，第7册，页636。

    

    [44]［清］陈弘谋，〈饬巡道清查州县词讼〉，收于［清］贺长龄编《清经世文编》
，册2，卷20，页19。可略举州县自理刑案中一件钱债诉讼为例证：道光五年（1825）四
月，巴县县城有房东李广顺将房屋店铺租给杨大通，但杨氏却再将店铺转租龚双全开设酒
铺而引发一椿房租诉讼，巴县知县判词写道：「集讯之下，断令垄双全将铺面交给杨大通
自行开设，并将家具点还；其杨大通取龚双全租银十两，饬令照数退缴；双全添置用器，
听其自行领回变卖」，而判词文末有云：「两造俱各欣依，取俱结备案」，引见：四川省
档案馆等主编，《清代干嘉道巴县档案选编》(成都：四川大学出版社，1996，页59。州
县官员要将每月审结自理案件登录销案以备地方长官查核之规定，也反映于此例证。

    

    [45]［清］汪辉祖，《学治臆说》，页291。

    

    [46]描述清代地方官负面形象的文献也有不少，一部清末出版政书的序言即写道：「
嗟乎！吏道之芜也久矣，平居华衣丰食，选玩具、征歌色；出则驺从煊赫、奢汰相高；其
听讼也，据案南面，俨若神明，敲精扑髓，惟力是视，小民之是非曲直，不与焉」，引见
：［清］瞿继昌，〈序〉，收入［清］徐寿兹，《学治识端》(《官箴书集成》，第9册)
，页422。本文无意争辩清代吏治因审转而品质甚好，只想指出地方官面对审转加严加密
的制度性压力；没错，严格法令并不保证官员都认真政事，压力愈大，回避办法也可能更
巧妙，但那是另外层面问题，不是本文重点；我强调的是：不能因为清代存在贪官暴吏即
低估当时审转审限制度严密的压力与作用。

    

    [47]《清会典事例》，卷112〈吏部．处份例．严禁讼师〉，页439-440。

    

    [48]《清会典事例》，卷112〈吏部．处份例．严禁讼师〉，页439-440。

    

    [49]《清史稿．刑法志》作者对乾隆此种特殊理想有极传神的描写：「高宗(乾隆皇)
临御六十年，性矜明察，每阅谳牍，必求其情、罪曲当，以万变不齐之情，欲御以万变不
齐之例。故乾隆一朝纂修八九次，删原例、增例诸名目，而改变旧例及因案增设者为独多
」，参见《清史稿．刑法志》，卷142，页4186-4187。事实上，这种情、罪曲当的定罪量
刑标准，是乾隆皇帝与不少司法官员的共同理想。

    

    [50]［清］姚雨芗原纂、胡仰山增辑，《大清律例会通新纂》（影印光绪年间刊本）
，台北：文海出版社，1964年，卷首，页15-16。



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