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标  题: 自由秩序原理 第十一章　法治的渊源
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标  题: 自由秩序原理 第十一章　法治的渊源
发信站: BBS 水木清华站 (Wed Jun  6 18:54:35 2001)


第十一章　法治的渊源
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　　法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受
法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受
他人的束缚和强暴；而这种自由在不存在法律的地方是不可能存在的：一如我们所被告
知的那样，这种自由并不是每个人为所欲为的自由。（因为当其他人的意志支配某人的
时候，该人又怎能自由呢？）但是，一种处分或安排的自由，一如他所列举的那些包括
对他的人身、他的行动、他的所有物以及他全部的财产的处分，乃是法律所允许的自由
；因此，在这样的法律下，他不受其他人的专断意志的支配，而是能够自由地遵循他自
己的意志。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 约翰·洛克（John Locke）
　　1．现代的个人自由，大体上只能追溯至17世纪的英国。个人自由最初似是权力斗争
的副产品，而不是某个刻意设计的目的的直接结果；而且这种情况很可能在任何时候任
何地方都是如此。但是个人自由已存续了足够长的时间，其益处已能为我们所认识。在
过去两百多年的岁月中，个人自由的维护和完善渐渐成了英国的支配性理想，而且英国
的自由制度和传统也已然成了文明世界的示范。
　　这并不意味着中世纪的遗产与现代自由毫无关联，但是我们需要指出的是，中世纪
遗产的重要意义，并不像人们通常所想象的那样大。诚然，从许多方面来看，中世纪的
人所享有的自由要远远大于当下人士所一般认为的程度。与此同时，我们也没有理由认
为英国人在当时所享有的自由要远远大于欧洲大陆许多其他民族所享有的自由。然而，
虽说中世纪的人已然知道许多种自由，当然这是在赋予某些等级或某些人以特权的意义
上的自由，但是无可否认的是，他们对于那种作为人的一般性状况的自由（liberty as
 a general condition）却知之甚少。从某些方面来讲，当时所盛行的关于法律和秩序
的性质及渊源的一般性的观念，阻止了人们以现代的方式提出自由的问题。然而，我们
也可以说，正是由于英国较多地保留了中世纪普遍盛行的有关法律至上（the supermac
y of law）的理想——这种理想在其他地方或国家则因君主专制主义（absolutism）的
兴起而遭到了摧毁——英国才得以开创自由的现代发展进程。
　　中世纪提出的“法律至上”观念，作为现代各个方面发展的背景，有着极为深刻的
重要意义，尽管这一观念可能只是在中世纪的早期为人们所完全接受；这一观念明确指
出，“国家本身并不能创造或制定法律，当然也不能够废除法律或违反法律，因为这种
行为意味着对正义本身的否弃，而且这是一种荒谬之举，一种罪恶，一种对唯一能够创
造法律的上帝的背叛”。在当时的数个世纪中，人们所公认的一项原则乃是，君王或者
任何其他的权力机构只能宣布或发现已经存在的法律，或纠正其间所隐含的对既存法律
的种种滥用情况，而绝不可能创制法律。只是在中世纪晚期，经由主观构设而制定新法
律——亦即我们所知的立法——的观念才开始渐渐为人们所接受。在英国，议会也渐渐
从一个原本主要是发现法律的机构（a law-finding body）发展成了创制法律的机构（
a law-creating one）。最后在关于立法权的论战中（论战各方彼此谴责对方行为专断
，即不根据已被公认的一般性法律行事），个人自由的目标在不经意的过程中得到了增
进。15、16世纪发展起来的具有高度组织性的民族国家（national state），凭借其新
获致的权力，首次将立法作为实施那些经过慎密思考的政策的工具加以使用。从表面上
看，这种新的立法权在当时有可能把英国导向君主专制政体（absolute monarchy），一
如在欧洲大陆其他国家所发生的情况，而这种政体又将摧毁中世纪留存下来的种种自由
。然而，从17世纪英国人的斗争中产生出来的有限政府（limited government）的观念
，则是一种新的发展，它在当时被用以对付新产生的各种问题。英国早期的学说以及中
世纪一些伟大的文献［“大宪章”（Magna Carta）、大“自由宪章”（the great Con
stitutio Libertatis）等等］，之所以对于英国的现代自由发展具有重要意义，其原因
就在于英国人在那场斗争中把它们当作了斗争的武器。
　　虽说从本书的目的来看，我们无须详考中世纪的学说，但是我们却必须较为详尽地
探究在现代初期得以复兴的那些古典思想遗产。这一考察之所以重要，不仅是因为它对
17世纪的政治思想产生过重大的影响，而且也是因为古人的那些经验对于今日之世界有
着直接的重大意义。
　　2．尽管古代传统对现代自由理想的影响已属不争之事实，但是其性质却常常被误解
。人们经常说，古人并不知道“个人自由”意义上的那种自由。这种说法的确可以适用
于古希 爸 邦及某些时期，但却绝不适用于巅峰时期的雅典（甚或亦不能适用于晚期的
共和罗马）；它也可能适用于柏拉图时期的衰败的民主政制，但是对于雅典人的自由民
主制来说则否。Pericles曾经告诫雅典人，“我们于政制层面所享有的自由，亦扩展到
了我们的日常生活层面，因此在我们的日常生活中，我们彼此不能以忌妒的方式去监视
对方，也不要对邻里据其意愿而做的事情表示愤怒”；而在远征西西里最具危险的时刻
，雅典军队的将军则提醒其士兵说，最为重要的是，他们是在为这样一个国家而战：在
这个国家中，他们享有着“根据他们自己的意愿进行生活的毫无拘束的裁量权”。那么
“自由国家中最自由的国家”（一如Nicias 根据同样的理由对雅典的称谓）的那种自由
所具有的主要特征，在希腊人自己的眼中究竟是什么呢？而都铎王朝晚期及斯图亚特王
朝时期的英国人又是如何看待这些特征的呢？
　　对于这个问题的回答，可以从伊丽莎白时代借之于古希腊的一术语中见到，但是后
来，这个术语却不再为人们所使用了，此即isonomia（“伊 髋得住保 。英国人在16世
纪末从意大利直接引入了该术语，意指“法律平等适用于各种人等”；稍后翻译Livy著
作的学者以英语形式isonomy替之，意指法律对所有人平等适用以及行政官员也负有责任
的状况。此一意义上的isonomy在17世纪得到了普遍使用，直至最后为“法律面前人人平
等”（equality before the law）、“法律之治”（government of law）或“法治”
（rule of law）等术语取而代之。
　　古希腊这个观念的历史提供了一个极富意义的启示，因为它很可能展现了文明重复
发生的第一个循环范例。在这个概念最初被提出来的时候，它所描述的乃是梭仑（Solo
n）于此前在雅典所创建的那种状态，当时，他确立了“平等适用于贵族与平民的法律”
（equal laws for the noble and the base），从而“不是根据公共政策进行管制，而
是提供某种确定性，即根据众所周知的规则以法律的手段进行治理”。此外，isonomy还
与僭主的专制统治构成了对照，并成为人们用以庆贺一潜主被刺的流行酒歌中的一个术
语。更有进者，此一概念似比demokratia的概念更为古老，而且所有人平等参与政治的
要求也似乎只是此一概念所产生的诸多结果中的一个结果而已。即使在Herodotus看来，
也仍是isonomy，而不是“民主”（democracy）才是“政治秩序的最美妙绝伦的称谓”
。此一术语在民主政制获致实现以后的相当一段时间中，仍为人们继续使用着：一开始
对isonomy的使用乃是为了证明民主制度的正当性，后来对该术语的使用，则一如人们所
说，渐渐变成了一种幌子，意在掩盖民主制度所呈现出来的负面特征，这是因为民主政
府在确立以后很快否弃了“法律面前人人平等”的观念；然而我们需要强调指出的是，
正是从这一观念中，民主政制获致了其在当时存在的正当理由。古希腊人清楚地知道这
两个理想虽彼此相关，但却并不相同：Thucydides毫不犹豫地用“isonomic 寡头政治”
来指称民主，而柏拉图甚至刻意用isonomy来对照民主，而不是用它来证明民主的正当性
。到了公元4世纪末期，居然产生了这样一种必要性，即必须强调“在民主制度中，法律
应当成为主宰者”。
　　从此一背景来看，尽管亚里士多德已不再使用isonomia这一术语，但其某些著名的
文字段落却仍可以被视作对这一传统理想的捍卫。他在《政治学》（Politics）一书中
强调指出，“较之公民的统治，法律统治更为确当”，拥有最高权力的人“只应当被任
命为法律的护卫者和服务者”，而且“那些关注最高权力的人应当相信最高权力操握于
上帝和法律之手”。亚里士多德还竭力谴责了那种“由人民统治而非法律统治”的政制
形式，也谴责了那种“一切事务由多数表决而非由法律决定”的政制形式。在亚里士多
德看来，这种政制形式并不是一种具有自由状态的政制，“当政制并不操握在法律之手
时，就不可能存在什么自由状态，因为法律应当高于一切”。一种政制“如果将所有的
权力都集中于人们的表决，那么严格说来，它就不可能是一种民主制，因为由这些表决
而产生的律令，就其所涉范围而言，不可能具有一般性”。如果我们再引用他在《修辞
学》（Rhetoric ）中的一段文字，那么我们便可以说，他的这些论述已经较为详尽地阐
释了法治的理想：“极为重要的是，制定良好的法律本身就应当尽其所能地界定各种问
题，并且尽可能地少留未决问题让法官去解决；（因为）立法者的决定并不具有特殊性
，而具有前涉性和一般性，因此司法机构成员和陪审人员的职责就是依法裁定提交给他
们审理的具体案件”。
　　现代人运用的“由法律统治而非由人统治”的说法，直接源出于亚里士多德的上述
论述；关于这个问题，已有显见不争的证据。托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）认为，
“所谓在一秩序良好的国度不应当由人而应当由法律统治的主张，正是亚里士多德政治
学的另一错误”，而哈灵顿（James Harrington）则对霍布斯的观点提出反驳，“市民
社会得以建构和维护所依凭的基础乃是共同的权利和利益；而这种观点所依据的恰是亚
里士多德和Livy的思想，即法律的绝对统治而非人的绝对统治（the empire of laws，
not of men）”。
　　3．在17世纪那个时代，拉丁著作家的影响力在很大程度上取代了古希腊先哲的直接
影响力。据此，我们应当简略地考察一下源自罗马共和国的传统。著名的《十二铜表法
》（Laws of the Twelve Tables）的制定，虽说有多处是刻意效法梭仑的法规，但是它
们却构成了罗马共和国的自由的基础。这些法律中的第一部公法便规定：“不能授予私
人以特权或颁布偏利于某些私人的法规，而侵损其他人，因为这与适用于所有公民的法
律背道而驰；这种适用于所有公民的法律，任何个人，不论其地位如何，都有权运用之
”。这一规定提出了一个基本观念，而正是根据这个观念，逐渐形成了第一个充分发展
的私法体系（system of private law），当然此一形成过程与普通法（comman law）的
发展过程极为相似；此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》（Justinian code
）大异其趣，但不无遗憾的是，决定欧洲大陆法律思想的却是后者。
　　自由罗马的法律精神，主要是通过后来在17世纪拉丁复兴运动（Latin Renaissanc
e）期间重新具有影响力的古罗马历史学家和演说家的著述而传至我们的。Livy及其著述
的译者使人们熟知了isonomia这一术语（Livy本人并不曾使用这个词），并因此而使哈
灵顿得以区别法治与人治；Tacitus以及其他的一些论者，其中以西赛罗（Cicero）为代
表，乃是当时主要的著作者，正是通过他们，古罗马传统才广为传播开来。我们须坦率
承认，西赛罗的论著的确成了现代自由主义的主要权威典籍，而且我们当下大多数最具
效力的关于法治下的自由的论述也都得益于他，例如：一般性规则或法律学说（leges
legum）应当支配立法的观念，为了自由我们必须服从法律的观念，以及法官应当只是法
律据以说话的代言者的观念，等等。西赛罗最为明确地指出，在罗马法的古典时代，人
们已经充分认识到法律与自由之间并不存在冲突，而且自由还依赖于法律的某些特性，
如法律的一般性和确定性，以及它对权力机构自由裁量权所施加的限制。
　　此一古典时代亦是一经济完全自由的时代，罗马之昌盛和强大在很大程度上亦得益
于此。然而，自公元2世纪始，国家社会主义（state socialism）在那里得到了迅速的
发展。在这一发展过程中，法律面前人人平等所创设的自由，因对另一种平等的日益强
烈要求而逐渐被摧毁。在罗马帝国晚期，严格依法行事的做法，也因国家增强其对经济
生活的控制以实现一种新的社会政策而遭到了破坏或削弱。此一发展的结果在康斯坦丁
（Constantine）时代达到顶峰，套用一位著名的罗马法学家的话说：“这个专制帝国不
只宣布了均平的原则（the principle of equity），而且也主张帝国意志的权威性不为
法律屏障所约束。查士丁尼与他的博学的教授们一起完成了这一发展进程”。在此后的
千年岁月中，立法应当有助于保护个人自由的观念丢失得无影无踪了。然而当立法的艺
术为人们重新发现的时候，却不是任何其他法典和法律观念，而是查士丁尼法典及其有
关统治者高于法律的观念，成了欧洲大陆的示范。
　　4．然而，在英国，古典著作家在伊丽莎白统治时期所享有的广泛的影响力，则帮助
它开拓出了一条不同于欧洲大陆的发展路径。伊丽莎白去世后不久，国王与议会之间便
爆发了一场尖锐的斗争，这场斗争的副产品就是个人自由。极为重要的是，这场斗争的
焦点一开始就主要集中在经济政策所涉及的一系列问题上，而这些问题与我们在当下所
面对的问题极其相似。对于19世纪的历史学家而言，詹姆斯一世和查理一世引致冲突的
种种措施，似乎已是久远之问题而毋需详考了。然而对于我们来讲，这两个国王为确立
行业垄断而表现出来的种种企图所导致的问题，今天依旧存在。查理一世在当年甚至还
试图将煤矿行业国有化，而且他只是在被告之这项措施将导致造反以后才放弃了这一企
图。
　　一家法院在一著名的“垄断案”（Case of Monopolies）中曾经规定，特许生产任
何产品的排他性权利（exclusive rights）乃是“对普通法及臣民自由的侵犯”；自此
以后，关于将法律平等地适用于所有公民的要求，便成了议会反对国王目的的主要武器
。可以说，当时的英国人要比现在的英国人更加懂得，对生产的控制永远意味着制造特
权：即所谓“允许彼得做不容许保罗做的事”（Peter is given permission to do wh
at Paul is not allowed to do）。
　　然而，真正引发人们对上述基本原则做出首次阐述的，则是国王在当时所做的另一
项经济管制规定，这在今天看来当是壮举。当时，国王为了管制伦敦的建筑和禁止从面
粉中提炼淀粉而颁布的种种新规定，引发了1610年的《控诉请愿状》（The Petition o
f Grievances）。下议院在这一著名的请愿书中指出，在不列颠臣民所享有的各项传统
权利中，“他们视作最为珍贵者，即给予那些本属于不列颠君王及其成员的权利，不受
任何不确定的及专断的统治，而受具有确定性的法治所引导和调整……；正是基于此一
根据，生成并发展出了不列颠王国人民的不容置疑的权利，即适用于他们生命、土地、
身体或财物的惩罚，不能超过本国的普通法所规定者，亦不能超过其通过议会而共同同
意颁布的法规所规定者”。
　　后来，1624年颁布的《垄断法》（the Statute of Monopolies）又引发了一场大讨
论；在这场大讨论中，确立辉格党诸原则（Whig principles）的伟大鼻祖爱德华·柯克
爵士（Sir Edward Coke）对《大宪章》做出了自己的解释，而他的解释此后又成为新学
说的基石之一。在他所著的《英格兰法总论》（Institutes of the Laws of England）
（该书一完成便由下议院发布命令予以印行）的第二编中，他论争说（与前文论及的著
名“垄断案”相关）：“如果特许某人垄断生产梳棉机或垄断经营某类交易，那么这种
特许就侵犯了臣民的自由，因为在颁布此种特许之前，臣民可以从事这类活动或者可以
合法地从事这类交易活动，因此，这种特许也就违反了这一伟大的宪章”；但是需要强
调指出的是，柯克爵士不仅反对王室的特权，而且也对议会本身提出了警告：“应当根
据法律明确且确定的标准来裁量一切案件，而不应当根据自由裁量这种并不确定且不公
正的尺度来裁定案件”。
　　在查理一世与议会进行的内战期间，人们对这些问题展开了广泛而持久的讨论；正
是从这一讨论中，逐渐发展出了日后支配英国政治进化的各种政治理想。我们不可能在
这里从当时的论战及小册子等文献中追述此一演化进程，因为这些论战及小册子虽说包
含了大量的理念，但它们只是在晚近得以重新出版后才为人们所认识。在这里，我们只
能列举一些重要的理念，这些理念在成为业已确立的传统的一部分（即王政复辟the Re
storation）之前就已为人们反复阐述，而且在1688年光荣革命（the Glorious Revolu
tion）以后又成了获得支配地位的党派的原则的一部分。
　　对于后人来说，1641年对一系列特权法庭尤其是星座法院（Star Chamber）的废除
，成了查理一世与议会之战争所取得的永久性的成就的象征；所谓星座法院，套用梅特
兰（F.W.Maitland）经常被引用的话来讲，就是“一个由强制实施一项政策的政客组成
的法庭，而不是一个由适用法律的法官组成的法庭”。这里需要强调的是，几乎也是在
那个时代，人们第一次努力去确保法官的独立性。在此后20年的论战中，如何防止政府
的专断行动日渐发展成了核心问题。尽管“专断的”（arbitrary）一词所具有的两种含
义长期以来一直被混淆，但是人们还是渐渐认识到，由于议会一如国王那样开始专断行
事，所以一项行动是否属于专断，并不取决于此项权力的渊源，而是取决于该项行动是
否符合既已存在的一般性的法律原则。在当时，人们最经常强调的论点乃是：既已存在
的法律如果没有规定，就不能进行惩罚；一切法规只具有前涉力（prospective operat
ion），而不具有溯及既往之力（retrospective operation）；所有行政官员的自由裁
量权都应当受到法律的严格限制。其间，贯穿始终的支配性观点便是“法律应当为王”
（the law should be king），或者一如当时的一部政论性小册子的书名所表述的那样
，“法律即王”（Lex，Rex）。
　　随着时间的推移，渐渐又在应当如何保障上述基本理想的方面形成了两个至关重要
的观念：一是成文宪法（a written constitution）的观念，二是权力分立（the sepa
ration of powers）的原则。在1660年1月，亦即在王政复辟之前，人们以“威斯敏思特
之议会宣言”（Declaration of Parliament Assembled at Westminster）的方式做出
了极大的努力，即在一份正式的文件中陈述了宪法所应具有的诸项基本原则，其间包含
了一段惊世骇俗的文字：“对于一个国家的自由来讲，最为至关重要的乃是人民应当受
到法律的统治，正义或司法只有通过对弊政（mal-administration）负有说明责任来加
以实现；据此我们进一步宣告，任何涉及本国每个自由人的生命、自由和财产的诉讼（
proceedings），都应当依本国的法律进行裁定，而且议会不得干预日常行政，也不得干
涉司法机构的活动：规定人民享有免受政府之专断的自由，乃是本届议会的重要原则（
原文如此），一如前此的各届议会所规定的重要原则那般”。如果说，权力分立原则于
此后并未完全成为“人们所普遍接受的宪法原则”，那么我们至少也可以说，它仍旧是
主流政治学的一个部分。
　　5．在此后的一百年间，所有上述观念，不仅在英国，而且在美国和欧洲大陆，都产
生了决定性的影响；但是必须指出的是，这些观念乃是以其在1688年斯图亚特最终被驱
逐出王位以后所获得的那种简略且综合的形式，继续发挥它们的影响力的。虽说当年有
一些论著与约翰·洛克《政府论下编》（Second Treatise on Civil Government）一书
具有同样的影响力，甚至比它更具影响力，但是洛克的大作却是其间影响力最为久远者
，因此我们必须对其详加讨论。
　　洛克的著作长期以来一直被认为主要是对光荣革命所做的综合性的哲学论证；他的
原创性贡献主要在于他对政府之哲学基础所做的广泛思考。人们对于这些思考所具有的
价值，可能是仁者见仁，智者见智，但是洛克著作至少在当时极为重要的一面，亦同时
是我们在当下所关注的一面，乃是他对当时处于支配地位的政治学说及实践原则所做的
清理爬梳和集大成的工作；对此人们都赞同，他所整理的学说及原则，应当被认为是此
后控制政府各项权力的基本原则。
　　洛克在其哲学的讨论中，所关注的虽说是权力合法化的渊源以及一般意义上的政府
目的这类问题，然而他所关注的事实问题却是权力——不论是谁在实施这样的权力——
如何才能够避免堕落成专断性的权力：“处在政府统治之下的人们的自由，即是他们须
有长期有效的规则作为生活的准绳可以依循，这种规则为该社会一切成员所共同遵守，
并为此社会所建立的立法机构所制定。在规则未加规定的情形下，人们在一切事情上都
有按照自己意志行事的自由，而不受他人的反复无常的、不确定的和专断的意志的支配
”。他的论点主要是反对那种毫无规则可循且极不确定地滥用权力的做法：此处的重要
问题在于，“谁拥有国家的立法权或最高权力，谁就有义务根据既已确立的、向全国人
民颁布周知的、长期有效的法律来实行统治，而不得以即时性的命令来实行统治；应当
由公正无私的法官根据这些法律来 门芯 纷；而且对内只能为了执行这些法律，国家才
可以使用其所拥有的各种力量。甚至就是立法机构也不得享有“绝对的专断权力”，“
不得赋予自己以权力，以即时性的或朝令夕改的专断律令来进行统治，而是有义务以颁
布长期有效的法律的方式并由有资格的著名法官来执行司法和裁定臣民的权利”，同时
“法律的最高实施者……自身并没有意志，也没有权力，有的只是法律的意志和权力”
。洛克不承认任何主权者的权力（sovereign power），其论著亦因此被人们认为是对主
权观念本身的抨击。他所提出的用以防止滥用权力的主要的实际手段便是权力分立，但
是他对于这个问题的阐释却没有其前人那么明确，阐述之方式也并不为常人所熟知。洛
克主要的关注点在于如何限制“那些拥有司法权力（executive power）的人的自由裁量
权”，但是他却未能提供任何特别的防御性措施。然而，他贯穿始终的终极性目的乃是
我们在当下经常称之为的“对权力的制约”（taming of power）：人们“之所以选择并
授权一立法机构”的目的，“乃在于它可以制定法律、确定规则，以保障和捍卫所有社
会成员的财产权，以限制并缓和该社会的任何成员或任何机构的权力及支配权”。
　　6．从公众舆论接受一理想到该理想为政策所完全体现，其间存在着很大的距离，或
者说需要很长的时间。法治这个理想的实施便是一例：在法治理想尚未得到完全实施的
时候或者说还未来得及完全实施的时候，法治的发展进程便在两百年以后又被倒退了回
去。无论如何，法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶，当时法治的理想正
渐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。从《1701年王位继承法》（The Act of Settl
ement of 1701）对法官独立性的最终确认起，经由议会于1706年最终通过的公民权利剥
夺法案（bill of attainder）那个事件［该事件不仅最终导致人们对所有反对立法机构
这种专断行为的论点进行了重述（final restatement），而且还促使人们对权力分立原
则予以了重新确认］，直至18世纪中叶，这个时期虽然是法治理想推进较缓的时期，但
却也是17世纪英国人为之斗争的绝大多数原则得以平稳扩张的一个时期。
　　我们在这里可以简要地讨论几个在当时具有重要意义的事件，例如一位下议院议员
重述“法无明文规定不为罪 怀头！保╪ullapoena sine lege）这一基本原则的事件［
指约翰逊博士（Dr.Johnson）报告纠纷各方观点和审判意见时对此一原则予以重述的事
件］，但是，直至今天竟然还有人认为该项原则不属于英国法律。约翰逊议员指出：“
无法，即无所谓违法之事，此项原则不只是经普遍同意所确立者，而且其本身也是可以
自证的且无可否认的；先生们，我们据此可以同样确认无疑的是，无违法之事，亦就无
惩罚可言”。另一个事件是指Camden 勋爵对“Wilkes案件”的审理；他在审理该案件时
明确指出法院只关注一般性原则，而不关注政府之特殊目的，或者一如人们有时对Camd
en 勋爵的立场所做的解释那样，他认为公共政策并不能成为法院审理案件的根据。从其
他方面来看，进展更是缓慢；这样讲很可能是确切的，即从最贫穷者的角度来看，法律
面前人人平等的理想，在相当长的一段时间中一直是一个颇有疑问的事实。但是我们必
须强调指出的是，如果说根据上述理想之精神改革法律的进程是缓慢的，那么这些原则
本身在当时已不再是什么可争议的问题了：因为这些原则已不再是一党之见，而且亦已
渐渐得到了托利党人的完全接受。然而，从其他一些方面来看，演化进程却并没有趋向
于这些理想，而是背离了它们。尤其是权力分立原则，尽管从整个18世纪的角度来看，
它可以被视为英国宪法最具个殊性的特点，但是随着现代内阁政府（modern cabinet g
overnment）的发展，权力分立原则却越来越转向了理想的层面，而不再是一种确定无疑
的事实。此后随着议会对无限权力的主张，它很快又背离了上述诸原则中的另一项原则
，即立法机构不得拥有专断权力。
　　7．18世纪下半叶所产生的对上述诸理想的逻辑一贯的阐述，在很大程度上决定了此
后一百年的观点取向。正如一般情况所常常表现的那样：此类观念得以传播至公众，主
要是通过历史学家对事件的解释，而较少是通过政治哲学家和法学家的系统阐述予以实
现的。在这些传播者当中，最具影响力的乃是大卫·休谟（David Hume），他在他的著
作中反反复复地强调了一些非常重要的问题，而且人们也恰当地指出：对于他来讲，英
国历史的真实意义在于“从意志的统治到法律的统治”（a government of will to a
government of law）的演化。在休谟所著的《英国史》（History of England）一书中
，至少有一段观点独到的文字值得在此处引证。他在论及废除星座法院时指出，“当时
在世界上所存在的各种政府，或在历史记载中可以发现的政府，都是与某种专断权力相
伴随存在的，而这些权力则掌握在某些行政官员的手中；因此在此之前，人们似有理由
怀疑，人类社会如果不采用其他控制手段而只凭一般性的及钢性的（rigid）法律和衡平
之原则，能否达到那种完美之境况。但是，英国的议会却正确地认为，国王在众行政官
员中是最为独特的一员，以致于不能被信托于自由裁量权，因为他极容易用这种权力去
摧毁自由。结果，在废除星座法院这一事件中，议会发现，严格遵循法律的原则虽会导
致某些不便，但因捍卫此一原则所获禆益足以超过那些微小的不便；据此，英国人应当
永远感激他们的先辈，牢记他们的成就，因为是他们历经无数次的抗争最终至少确立起
了这一崇高的原则”。
　　在18世纪晚期，对于上述理想，人们所采取的一般做法是视它们为当然，而不是对
它们进行明确的阐述，所以当现代的读者试图理解亚当·斯密及其同时代人所指的“自
由”含义时，便只有去猜测他们对上述理想的理解了。只是在一些偶然的情况中，一如
在布莱克斯通（Blackstone）所著的《英格兰法释义》（Commentaries）一书中的情况
那样，我们才可以发现那种力图阐释某些具体观念的努力，如法官独立性的重要意义和
权力分立的重要性；同样也是在布莱克斯通的这部大作中，我们方能发现那种通过定义
的方式澄清“法律”之意义的努力，如他将法律界定为“一种规则，它既不是一种由上
级发布的即时且暂时的命令，也不是一种针对某个特定的人所发布的即时且暂时的命令
；它是一种具有恒久性、一致性和普遍性的规则”。
　　当然，关于上述理想的许多最为著名的阐述，可以从埃得蒙·伯克（Edmund Burke
）的一些为人所熟知的文字段落中发现。但是，关于法治原则最为详尽的阐述，很可能
见之于帕雷（William Paley）的著作，他被后人誉之为“编纂时代的伟大的思想编纂者
”。在这里，我们有必要对他的观点做较大篇幅的征引。他指出：“一个自由国家的首
要原则乃是，法律应当由一部分人制定，并由另一部分人实施；换言之，立法与司法的
性质必须加以严格的区分。当此类职责集于同一个人或同一个机构时，他或它就往往会
因为询私情而制定出规定特定情形的特定的法律，旨在实现一己的目的；如果立法机构
与司法机构分立，那么立法机构就会制定出一般性的法律，因为立法者在立法之时毋须
亦无从预见这些法律将对谁产生影响；而在法律被制定出来以后，它们则必须由另一部
分人亦即司法机构来实施，即让这些法律去影响它们将影响的人……如果法律将要影响
的当事人和利益群体先就为立法者所知，那么立法者就必然会倾向于一方或另一方；如
果不仅没有既定的规则来调整立法者的决定，而且也没有超乎于其上的力量去控制立法
者的程序，那么立法者的偏向就将严重侵损公共正义的完整性（the integrity of pub
lic justice）。而这种境况必将导致如下结果：这样一种政体下的臣民就会生活于没有
恒定之法的境况之中，这即是说，生活于没有任何众所周知的先已确立的司法规则的境
况之中；或者说，这些臣民即使生活于有法律的境况之中，这些法律也是为特定的人而
制定的，其间充满了矛盾和这些法律所赖以产生的种种不公正的动机。
　　英国已然通过立法职能与司法职能的分立而有效地防止了上述危险。议会并不知道
它所颁布的法令将会影响哪些个人；议会在立法时亦无须考虑任何案情或当事人；议会
亦毋需服务于任何私人的计划；因此，作为权力分立的结果，议会在进行决策时就会去
考虑普遍效果和普遍趋势，而这定将产生无偏袒的、且通常极具禆益的法则”。
　　8．伴随着18世纪的终结，英国对于自由诸原则之发展的重大贡献亦告终结。尽管麦
考利（Macaulay）为19世纪做出了一如休谟为18世纪所做的贡献，尽管团结在《爱丁堡
评论》周围的辉格党知识分子和遵循亚当·斯密传统的经济学家（如J.R.MacCulloch和
N.W.Senior），仍旧在思考传统意义上的自由问题，但却很难说有什么新的发展。新自
由主义（new liberalism）渐渐替代了辉格主义，并越来越多地受着哲学激进派（phil
osophical radicals）及法国传统的唯理主义取向的影响。边沁（Bentham）及其功利主
义者（Utilitarians），对迄至当时英国宪政中大多数最令人称颂的特征予以了蔑视和
抨击，进而在很大程度上摧毁了英国自中世纪承袭下来的部分信念。他们为英国引入了
此前根本不存在的东西——即企图根据唯理原则（rational principles）全盘重构英国
的法律和制度。
　　那些受法国大革命理想所引导的人士，一般都对英国传统的自由原则缺乏理解，其
中最显见的例证可举英国人赞颂法国大革命的早期先驱之一Richard Price 博士。早在
1778年，他就指出，“当自由被说成是‘一种法律统治而非人的统治’的时候，对它的
这种界定也就可以被认为是一种极差的定义。如果法律在一国中由一个人制定，或由某
个小集团制定，而不是经由共同同意（common consent）而制定，那么由这些人制定的
法律而进行的统治实无异于奴役”。八年以后，他出示了一封Turgot 写给他的赞美的信
函，“阁下乃是贵国确当阐释自由观念的最早几个论者之一，是你们指出了为几乎所有
共和政体论者（Republican Writers）反复称颂的观念所具有的谬误，即‘自由在于只
受制于法律’”。自此以后，基本上是法国的政治自由观念渐渐取代了英国的个人自由
理想，直至19世纪中叶，此一进程方告结束，因为在那个时候，“大不列颠拒弃了法国
大革命所赖以为基础的那些理念，并导向了对拿破仑的抵抗，这时那些传统的英国理念
才重新获致胜利”。尽管在英国，17世纪获致的大多数成就得以延续到19世纪以后，但
是我们仍须对构成这些成就基础的理想在其他国度所得到的进一步发展进行详考。
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    青山遮不住，毕竟东流去！

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