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标  题: 自由秩序原理第十二章　美国的贡献：宪政
发信站: 哈工大紫丁香 (2001年06月22日16:53:18 星期五), 站内信件

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标  题: 自由秩序原理第十二章　美国的贡献：宪政
发信站: BBS 水木清华站 (Wed Jun  6 19:00:45 2001)

第十二章　美国的贡献：宪政
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　　欧洲似已无力成为自由国度的家园。下述显见的观念却在美国获致了支配地位：人
应当可以从事其自己的事业，国家当就其行为对上帝负责（当然，这些观念早已存在于
那些孤寂的思想者的心中，并隐含于诸多拉丁文献之中）；此后这些观念在“人权”（
the Rights of Man）的旗帜下，像征服者一样风扫它们注定要变革的世界各地。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　阿克顿勋爵（Lord Acton）
　　1．“在1767年，亦即当现代化的英国议会——它至今信奉无限的且不可限制的议会
主权（parliamentary sovereignty）原则——发表宣言称议会之多数可以通过或批准任
何它认为适宜的法律的时候，这个宣言在其各殖民地遭到了极为狂热的反对。麻省的Ja
mes Otis和Sain Adams，弗吉尼亚的Patrick Henry以及其他沿海殖民地的领袖人物都愤
怒地大呼‘叛逆’！‘我们仍要大宪章’！他们坚持认为，英国议会所宣称的这种原则
摧毁了他们的英国先辈曾为之奋斗的所有理想，亦扼杀了英国的圣贤及爱国志士为之献
身的那种美好的盎格鲁萨克逊式自由的品格”。据此，现代美国追求“多数无限权力”
（unlimited power of them majorty）的一位热情倡导者认为，这场论战启动了一场运
动，而这场运动则引发了确保个人自由的新的努力。
　　这场运动在初始时所依据的完全是英国人的传统的自由观念。埃得蒙·伯克和其他
支持殖民地人民的英国人，不仅将殖民地人民视作“献身于自由的人，而且更视作是献
身于那种立基于英国人观念及英国人原则的自由的人”；当然不只是他们这样认为，即
使是殖民地人民自己长期以来也一直持有这样的看法。他们认为，他们所捍卫的乃是16
88年辉格革命的诸原则；而且“由于辉格政治家推崇华盛顿（Washington）将军，欣喜
于美国一直处于抵抗之中并执著地要求对美国的独立予以承认”，所以殖民地人民也推
崇支持他们的William Pitt和辉格政治家。
　　在英国，当议会赢得彻底的胜利以后，人们却似乎忘记了下述观念：即任何权力都
不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higher law）所限制。但是，殖
民地人民在当时却依旧坚奉这类观念，并在英国议会主张无限权力的时候转而用这些观
念来反对议会本身。他们所反对的不只是他们未能在英国议会中获得议席，而且更是该
议会对其权力所做的毫无限制的主张。由于殖民地的领袖人士将那种依更高级原则（hi
gher principles）对权力进行法律上的限制的原则适用于议会本身，所以那种进一步发
展自由政府之理想的创议在美国人那里得到了广泛的传播。
　　美国人特别幸运，其他民族似乎都不及他们，因为在他们的领袖人士当中有不少是
深刻的政治哲学家。一个显见的事实是，从当时的情况看，这个新兴的国家在许多方面
仍极为落后，但是人们却能够说，“在政治科学领域中，美国处在第一流的地位。在这
方面，有六位美国人被认为可与最为优秀的欧洲人相伯仲，这些欧洲人包括斯密、Turg
ot、穆勒及洪堡（Humboldt）”。更有进者，他们还一如前一世纪的英国思想家那般通
晓古典传统，而且对于英国思想家所提出的种种理念也可谓是了如指掌。
　　2．在美国独立战争爆发之前，与宗主国发生冲突的殖民地人民所提出的各种主张和
要求，所依据的完全是他们作为英国臣民视自己有资格享有的权利和特权。只是当他们
发现他们曾经坚定信奉的英国宪法诸原则已丧失了其实质意义而且也已不能为人们有效
地加以运用以抵抗英国议会的要求或主张的时候，他们才断言必须重新建构业已失去的
宪法基础。他们认为，这个基础性原则就是：一部“确定的宪法”（a fixed constitu
tion）乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府（limited
government）。此外，他们还从自己的历史中熟悉了一些界定并限制政府权力的成文文
献，如《五月花协定》（Mayflower compact）及各种殖民地宪章（colonial charters
）。
　　殖民地人民的经验还使他们获知，任何配置和分配各项权力的宪法，都必须限制所
有权力机构的权力。尽管人们可以设想一部宪法只限于规定程序问题并只决定所有权力
的渊源问题，但是，他们绝不可能认为，那种仅规定某人或某机构所说者将成为法律的
文献就是“宪法”。殖民地的人民认为，一旦这样的文献将各种具体权力授予了不同的
权力机构，它也将限制它们的权力，这不仅是从其应予追求的目的或目标的角度来讲的
，而且也是从其应予适用的方法的角度来讲的。对于殖民地的人民而言，自由意味着政
府只应当有权采取为法律所明确规定的行动，从而任何人都不得拥有专断性权力。
　　宪法的观念也就这样与代议政府（representative government）的观念紧密地联系
在一起了，在这里，代议机构的权力受到授予其特定权力的文献的严格限制。一切权力
来源于人民的原则，与其说是指代表必须经常重选，不如说是意指这样一个事实，即人
民——被组织成一个立宪的群体（a constitution-making body）——拥有排他性权利
以决定代议立法机构（representative legislature）的权力。宪法因此而被认为是对
人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为
。
　　以如此之方式限制政府权力的宪法，除了应当包括那些调整权力之渊源的规定以外
，还必须包含实际有效的实质性规则（substantive rules）。宪法还必须规定一般性原
则，以调整或支配被授权的立法机构所颁布的法规法令。因此，宪法之理念所涉及的不
仅是权威或权力的等级观（idea of hierarchy of authority or power），而且还涉及
到规则或法律的等级观（idea of hierarchy of rules or laws），在这里，那些拥有
较高等级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则或法律，控制着那些
由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律的内容。
　　3．一项更高级法律（a higher law）支配常规立法的观念，乃是一渊源极为深远的
观念。在18世纪，此一更高级的法律通常被认为是上帝之法（law of God）、或自然法
（law of Nature）、或理性法（law of Reason）。但是需要明确指出的是，那种主张
通过将更高级法变成书面文献的方式而使它成为明确易解、便于实施的观念，在当时虽
非一全新的观念，然却是由进行独立革命的美国殖民地人民最早付诸实施的。事实上，
各个殖民地在编纂这种较之常规的立法具有更广泛基础的更高级法律方面，已经做出了
初步的尝试。但是，对世界其他国家或地区产生深刻影响的宪法模式，则是美国的联邦
宪法（the federal Constitution）。
　　宪法与常规法律间的根本区别，类似于一般性法律与法院将它们适用于某个具体案
件之间的区别：一如在审理具体案件时法官要受制于一般性规则那般，立法机构在制定
具体法律时也必须受制于更为一般性的宪法诸原则。证明上述区别为正当的理由，也适
用于下述两种情形：一如司法审判只有在符合一般性法律的情形下才被认为是正当的那
般，特定的法律也只有在符合更为一般性的原则的情形下才被认为是正当的。正如我们
要防止法官出于某个特定理由而侵犯法律那般，我们也要防止立法机构出于即时的或临
时的目的而侵损某些一般性原则。
　　我们对坚奉此一原则的必要性所依据的理由，已在上文做了讨论。正是追求即时性
目的的人，易于——或者说，由于他们智识的局限性，因而事实上必定会——违反那些
他们本希望看到人们普遍遵守的行为规则。由于我们心智能力的局限，所以我们所追求
的即时性目的会始终笼罩着我们的视线，并趋向于使我们为了这些即时性目的而牺牲长
远的利益。因此，无论是从个人行动还是从社会行动来讲，我们只有在进行具体决策时
服从一般性原则（而不论即时性的需求为何），方能够达致一定程度的合理性或连续一
贯性。如果我们考虑总体的累积性效果，那么我们就可以说，立法与其他任何人类活动
一样，都不能没有一些原则的指导。
　　立法机构，一如个人，如果发现必须明确否弃那些正式颁布的原则方能采取某些措
施以实现某个重要的即时性目的，则一定会对是否采取这些措施持较为谨慎的态度。违
背一项特定的债务或背弃一项允诺，与明确陈述这些契约或允诺在哪些一般性的条件下
可以被违背或背弃，实是两个不同的问题。制定一部具有溯及力的法律以及通过法律授
予个人以特权或对个人强 ┏ 罚，也与否弃那个规定永远不应当采取上述措施的原则的
做法，实是两个不同的问题。立法机构为了实现某个伟大的目标而侵犯财产权或言论自
由，与它必须陈述这些权利可以被侵损的一般性条件，实是两个更不相同的问题，不可
混为一谈。
　　对立法机构的行动得以合法的那些条件加以陈述，很可能具有正面效用，即使是要
求立法机构本身对这些条件做出陈述，情况亦无不同；这在很大程度上类似于法官被要
求对其进行审判所依据的诸项原则做出陈述一般。但是我们需要强调指出的是，如果只
有另一个机构（而不是立法机构）有权修正这些基本原则，尤其此一机构的程序相当复
杂，从而允许人们有时间在整个程序的恰当阶段认清那个要求修正基本原则的特定目标
的重要性，那么显而易见，它将具有更多的正面效果。这里值得指出的是，在一般意义
上讲，创建制宪会议或与此类似的机构的目的，乃在于规定最一般性的统治原则，因此
这类立宪机构被认为只具有此项权力，而不具有通过或颁布任何具体法律的权力。
　　在这一方面，人们经常使用的说法乃是“请求复审”（appeal from the people d
runk to the people sober），但此一说法只是强调了一个极为宽泛的问题的一个面相
，而且由于这个说法太过随意，故它极可能会遮蔽而非澄清其间所涉及的颇为重要的问
题。这里的问题并不只是一个提供时间以使情绪冷静下来的问题，尽管这个问题有时也
极为重要，而是须认识到人们的能力一般不足以明辨和把握某一特定措施所具有的一切
可能的效果，以及人们若要将他们的个别决定融入一连贯一致的整体之中，那么他们就
只有依赖于一般性的概括或原则，而别无他法。“人们考虑他们利益的最为有效的方式
，便是普遍且坚定地遵循法律规则的方式”。
　　众所周知的是，一种宪政体制并不意味着要对人民的意志加以绝对的限制，而只是
要将即时的目标从属于或服从于长期的目标而已。实际上，这意味着人们必须根据前此
的某个多数早已确立的一般性原则，对即时多数（temporary majority）为了实现特定
目标而购资运用的手段加以限制。或者换一种说法，它意味着人们之所以同意服从即时
多数对特定问题的意见，是以下述认识为基础的，即这一即时多数将服从一个代表性更
为广泛的机构先已确定的更具一般性的原则。
　　此种权力的分立所具有的深刻含义，远远超过了其表层意涵。它意味着对人们所具
有的审慎思考理性（deliberate reason）的能力之局限性的承认，而且主张对已获证明
的各项原则的依赖要优于对特定的解决方案的依赖；更有进者，它还意味着规则的等级
未必以明确陈述的宪法性法律（constitutional law）的规则为最高等级。与支配个人
心智的那些力量相同，有助于形成社会秩序的各种力量也是多层面的；甚至宪法也立基
于（或预设了）人们对一些更为基本的原则的根本同意，尽管这些原则可能从未得到明
确的表达，但是它们先于成文的基本法（writtern fundamental laws）以及对这种基本
法的同意而存在，而且正是它们的存在，才使这种基本法以及对它的同意具有了可能。
我们绝不能因我们已学会了根据审慎的思考去制定法律的方法，从而就认为一切法律都
必须由我们根据审慎的思考进行制定。相反，人们之所以能够组成一个有能力制定法律
的社会，乃是因为他们早就享有一些共同的信念：正是这些共同的信念使他们有可能展
开讨论和彼此劝说，而且明确阐述的规则为了被人们承认为合法，亦须与这些共同信念
相符合。
　　依据上文所述，我们可以推知，任何人或任何群体在把他或他们所赞同的法律强制
适用于他人的方面，都不享有完全的自由。然而，对于这个问题也存在着一种相反的看
法，它构成了霍布斯式的主权观念（Hobbesian conception of sovereignty）的基础（
而且法律实证主义也源出于此一观念）；通过分析，我们可以发现，这种观点实际上出
自于一种谬误的唯理主义；此种唯理主义居然认为理性是自主的且自决的，并且在根本
上忽略了这样一个事实，即一切理性的思想都活动于一理性不及的信念及制度的框架（
a non-rational framework of beliefs and institutions）之中。宪政（constituti
onalism）意味着一切权力都立基于下述认识，即必须根据为人们所共同接受的原则行使
权力，被授予权力的人士须经由选举产生，然而选举他们的理由乃是人们认为他们极可
能做正确的事情，而不是为了使他们的所做所为成为“应当正确”的事情。归根结蒂，
宪政立基于这样一种认识，即权力从终极上看终究不是一种物理事实（a physical fac
t），而是一种使人们服从的观念状态（a state of opinion）。
　　只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来
限制即时多数的权力的做法是“反民主的”（antidemocratic）。这些限制权力的措施
在过去被认为是对人民的保护，使他们得以对抗那些他们必须赋予其权力的人，而且从
现在来看，它们也是人们在确定他们将生活于其间的秩序的一般特性时所能够依凭的唯
一手段。由于这些掌握权力的人接受了一般性的原则，所以他们在处理特定问题时就会
有所顾忌，甚至感到束手束脚，这种现象是不可避免的。这是因为只有通过制止使用那
些为多数成员所不希望被适用于他们自己的措施，这些多数成员在变成少数时才能阻止
其他人采用这类措施。事实上，遵循长期原则，与只注重对特定问题所做的“头痛医头
、脚痛医脚”的决定相比较，能使人们更好地控制政治秩序的一般性质。一个自由的社
会当然需要有限制政府权力的持久性手段，而不论即时的特定目标为何。新兴的美国所
确立的《联邦宪法》，绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一部保障自由的宪
法（a constitution of liberty），亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪
法。
　　4．从发表《独立宣言》（the Declaration of Independence）到制定《联邦宪法
》经过了十一个年头（即1776年至1787年），这段时间可以说是十三个新独立的州对宪
政诸原则进行尝试的阶段。从某些方面来讲，这些州各自颁布的宪法要比最终颁布的十
三州《邦联条款》（Constitution of the Union）更为明确地表现出了对政府一切权力
的限制在多大程度上是宪政的目标，其中最为重要的一点，我们可以从它们赋予个人权
利的不可侵犯的显著地位看出：这些权利规定或是被纳入各州的宪法性文献之中，或是
被确定为一独立的《权利法案》（Bills of Rights）。尽管这些规定当中有许多只是对
殖民地人民曾实际享有的权利的重述，或者说是对他们曾被认为始终应当享有的权利的
重述，而且尽管新规定的大多数权利也只是针对当时颇具争议的问题而仓促制定的，但
是无论如何，它们却都明确地表明了宪政对于美国人民的意义。此类规定不止一处预先
设定了那些最后促成《联邦宪法》得以诞生的大多数原则。其间最为重要的一项原则便
是，一如先于1780年麻州宪法而颁布的州《权利法案》所表述的那样，政府应当是“法
治的政府，而非人治的政府”（a government of laws，not of men）。
　　在这些《权利法案》中，最为著名者首推弗吉尼亚州的《权利法案》；这部《权利
法案》的起草和通过不仅早于《独立宣言》，而且它也是以英国及殖民地的先例（prec
edents）为示范的，因此我们可以说，它在很大程度上构成了其他各州权利法案的示范
，而且也成了1789年《法国人权宣言》（The French Declaration of the Rights of
Men and Citizens）的示范，而通过《法国人权宣言》，它在此后又成了欧洲一切与此
类似的权利文献的范本。从大体上来讲，美国各州于当时颁布的各项《权利法案》以及
它们的主要规定，已为当下的人们所熟知。然而，这些规定当中有一些规定，虽是这些
《权利法案》鲜有涉及的，但却值得我们在这里予以列举，例如，有四个州的《权利法
案》规定了禁止具有溯及力的法律，又例如有两个州的《权利法案》规定了“禁止永占
权和垄断权”（perpetuities and monopolies）。同样重要的是一些州的宪法以明确且
严格的文字规定了权力分立的原则——实际上，此一原则在被违反时要比它在被遵守时
更能得到人们的尊重，因此也就更为重要。这些州宪法所具有的另外一个较为普遍的特
征便是对“自由政府的基本原则”的诉诸，尽管这点对于当今的人士来说不过是修辞文
饰而已，但对于当时的人来讲却是极为重要的；就这一点而言，好几个州的宪法都做了
规定，而且它们都反复重申，“对基本原则的反复强调，乃是确保自由之赐福的绝对的
必要条件”。
　　的确，在很大程度上讲，上述极可称颂的原则在当时还只停留在理论的层面，而且
各州立法机构（state legislatures）也都很快倾向于像英国议会先前所为的那样主张
无限权力。事实情况也无疑如此，“根据大多数州所颁布的革命的宪法，立法机构的确
拥有了无限的权力，而行政机构则相应软弱无力。上述几乎所有的宪法性文献，都赋予
了立法机构以实际上并无限制的权力。在六个州的宪法中，竟然没有任何规定可以阻止
立法机构根据常规立法程序进行修宪”。即使有些州的宪法没有赋予立法机构这种无限
的权力，但这些州的立法机构也常常以专横的方法无视宪法的规定以及为这些宪法所旨
在保护的但却未明文规定的公民权利。当然，要发展出制止这些滥用权力的明文规定的
保障手段，是需要时间的。十三州邦联（confederation）时期的主要教训就是：仅在书
面上规定宪法，而不同时提供明文规定的机构对之加以实施，这无异于纸上谈兵，从而
对现状的变革亦显然于事无补。
　　5．人们有时对美国制定宪法的事实大为称道，认为美国宪法乃是一设计（design）
的产物，是近代历史上一个民族深思熟虑建构的一种他们希望生活于其间的政府制度。
美国人自己也极为清楚地意识到了他们所从事的事业的独特性质，因此在某种意义上的
确可以说他们受着唯理主义精神的指导，这种唯理主义精神即是一种追求审慎思考的建
构和实用主义的发展过程（pragmatic procedure）的欲图，它更接近于我们所谓的“法
国传统”，而非“英国传统”。此一态度还常常因下述两种倾向得到了强化：一是人们
对传统的普遍怀疑，二是过度自傲于这样一个事实，即新的结构完全出自于他们自己的
建构。尽管新的结构完全出自于美国人自己的建构这种说法，在美国宪法这一事例中要
比在许多其他相似的情形中更有道理，然而我们必须指出，这种观点在根本上仍是错误
的。值得人们注意的是，最终形成的政府架构与前此任何明确预测的结构之间存在着多
大差异？其结果又有多少是因为历史偶然所致，或者说其结果有多少是因为将继承来的
原则对一新情境的适用所致？《联邦宪法》所包含的种种新发现，既可能出于将传统原
则对特定问题的适用，亦可能只是作为被人们模糊认识到的一般性观念的结果而表现出
来的。
　　当联邦制宪会议（The Federal Convention）——被责成“使联邦宪法更适合于处
理联邦之紧急事务”——于1787年5月在费城召开时，联邦主义运动的领袖发现他们面临
着一个两难困境：一方面每个人都承认邦联的权力尚不足够，因此必须加强；但在另一
方面，当时的主要关注点仍是限制邦联政府的权力，此外，力求改革的动机更是为了制
止各州立法机构僭取权力。美国独立以后头一个十年的经验表明，它只是在某种程度上
将其侧重点从提供保护以防专制政府的干预转移到了对一个有效的共同的政府（common
government）的创建。但是，头一个十年的经验发展亦为人们质疑各州立法机构所主张
的无限权力提供了新的根据。不过在当时，几乎没有人预见到：对上述第一个问题的解
决，也将为解答第二个问题提供答案；再者，将一些基本权力转交给联邦中央政府掌握
，而同时将其他的权力留给彼此独立的各州掌握，也同样能够有效地限制各级政府的权
力。显而易见，正是麦迪逊（Madison）“提出了这样一种观念，即对私人权利提供充分
保障的问题以及给美国中央政府提供足够权力的问题，最终乃是同一个问题，因为一个
强大的美国中央政府能够成为一种对抗各州立法机构所具有的膨胀特权的平衡力量”。
因此，这个重大的发现后来被阿克顿勋爵描述成，“在所有对民主的制衡措施中，联邦
制一直是最为有效的和最为适宜的措施……联邦制度限制并制约了主权性权力（sovere
ign power），而它所依凭的方法一是对此权力进行分立，二是只赋予联邦政府以某些界
定明确的权利。联邦制度不仅是制约多数的唯一方法，而且也是限制全体人民的权力的
唯一方法；此外它还为创建第二院（a second chamber）提供了最强硬的基础，而这种
第二院的制度一直被认为是对每一个真正的民主制度中的自由的根本保障”。
　　然而，在不同的权力机构中进行分权，之所以始终能够减少其间任一机构所能行使
的权力，其原因并不是人人都能够理解的。首先，彼此分立的权力机构会通过彼此的忌
妒而阻止对方僭越自己的权力；其次，更为重要的乃是这样一个事实，即实施某些类型
的强制，需要对不同的权力予以共同的和协调一致的使用，或者要求对若干种手段加以
共同的和协调一致的运用，因此，如果这些手段操握在彼此分立的机构的手里而得不到
协调运用，那么任何机构都根本不可能实施上述类型的强制。就这一点而言，各种各样
的经济管制（economic control）措施为我们提供了最好的说明，因为这些经济管制措
施只有在实施它们的权力机构也能控制跨越其管辖领域的人及货的运动时方能有效。如
果该权力机构只具有控制其域内事务的权力而不具有控制跨越其管辖领域之事务的权力
，那么它仅凭自身的有限权力，就不可能实施需要共同使用上述两项权力方能实施的政
策。因此，所谓联邦政府是一有限政府（limited government），乃是在一极为明确的
意义上讲的。
　　《美国联邦宪法》与此处讨论相关的另一个重要特征，乃是其保障个人权利的规定
。一开始决定不将一项《权利法案》纳入《美国联邦宪法》之中的各种理由，与后来说
服那些甚至一开始就反对将《权利法案》纳入宪法的人士的种种理由，在美国宪法保障
个人权利的规定方面，具有着同等重要的意义。亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hami
lton）在《联邦党人文集》（Federalist）一书中明确阐述了反对将《权利法案》纳入
美国宪法的理由，他指出，“将权利法案列入拟定的宪法之中，不仅毫无必要，甚至还
会造成危害。权利法案会对那些未授予政府的权力做出各种限制性规定；而正因为如此
，权利法案将为政府要求获得多于已授予的权力的主张提供貌似有理的借口。既然政府
无权处理那些事务，那么为何还要宣布不得处理它们呢？例如，既然未授权政府对出版
自由设定各种限制，那么为什么还要声明出版自由不应当受到限制呢？我并不认为这样
一种规定将授予政府以某种处理权；但是显而易见的是，它将为那些有意擅权的人提供
主张此项权力的貌似有理的借口。他们可能以似是而非的理由声称：宪法何能如此荒谬
，竟然会限制政府滥用未曾授予的权力，而关于不得限制出版自由的规定则提供了一个
明示，即其旨在授权政府得以制定有关此事的适当法规。这无疑是建构性权力论（the
doctrine of constructivepowers）者所能抓住的诸多把柄中的一个例证，而这种结果
则是那些鼓吹权利法案的人的盲目热情造成的”。
　　上述反对将《权利法案》纳入联邦宪法的基本理由因此在于：美国宪法旨在保护的
个人权利，其范围远远超过了任何文献所能穷尽列举者，而且对某些个人权利的明确列
举，有可能被解释成未被列举的权利未得到宪法的保护。经验业已表明，人们完全有理
由担忧，任何《权利法案》都不可能充分陈述“一般性原则中所意指的”一切权利，“
而这些原则乃是我们的各种制度所共同奉享的”；而且人们也完全有理由担忧，即使列
举出某些权利，似乎也意味着其他一些权利未得到保护。但在另一方面，人们也很快认
识到，在美国宪法必须授予政府的权力当中，一定有一些权力是可能被用来侵损个人权
利的，因此有必要对这类个人权利加以特殊的保护；而且，由于美国宪法在正文中已经
提及了这样一些需要特殊保护的个人权利，所以再增加制定一部载有更为详尽的权利规
定的法案则定会有助益而无弊害。稍后又有人指出，“权利法案极为重要，而且常常是
不可或缺的；只要它得到运用，就无异于对人民实际赋予政府的各种权力的一种限制。
这是宗主国的诸项权利法案、殖民地宪章及法律中的诸项权利法案和各州宪法中的诸项
权利法案的真正根据之所在”，而且“权利法案也是对抗人民自己采取的非正义的和压
制性的行动的一项重要的保护措施”。
　　人们在当时就如此清楚认识到的危险，通过《联邦宪法》第九条修正案（the Nint
h Amendment）所谨慎规定的但书（proviso）而得到了防范，该但书规定，“本宪法对
一些权利的列举，不得被解释为对人民所保有的其他权利的否定或蔑视”——但是此一
规定所具有的意义，后来却被人们彻底遗忘了。
　　在这里，我们还必须简略地论及《美国联邦宪法》的另一个特征，以免使人认为，
自由的倡导者对美国宪法所抱有的一以贯之的崇尚也必然可以扩展至此一方面，尤其是
将它视作同一个传统的产物。权力分立原则，使总统制的共和国（presidential repub
lic）得以形成，在此一制度中，行政首脑（即总统）直接从人民那里获得权力，因此他
可以属于一个并非控制着立法机构的党派。此外，我们还将在下文中看到，对此一安排
赖以为基础的这个权力分立原则的解释，绝不是由它所服务的目的所要求的。对行政机
构的效率设置这样一种特殊的障碍，我们很难发现这样做的益处何在；而且我们有充分
的理由认为，《美国联邦宪法》的其他优长之处，如果不与这个特征相结合，将更加凸
显出来。
　　6．如果我们认为《美国联邦宪法》的目的主要在于制约各州立法机构，那么显而易
见的是，它就必须做出相应的制度性安排，即以类似于适用其他法律的方式适用这些制
约性措施——例如通过法院的方式。一位认真仔细的法律史学家发现，“司法审查（ju
dicial review），并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安
排；这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现”；对于这样一种观点，人们并
不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣
布法律违宪（unconstitutional）的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解
。但是，无论如何，一个重要的事实是，一些《美国联邦宪法》的起草者认为，司法审
查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分，而且在联邦宪法被批准以后的讨论中，这
些宪法起草者亦以极为明确的论述捍卫了他们的这一观点；此后，经由美国最高法院（
the Supreme Court）所做的一项判决，司法审查原则很快就变成了美国的一项法律。其
实在此之前，各州法院就已经在关于州宪法的问题上适用了此项原则（甚至有一些事例
发生在《美国联邦宪法》批准之前），尽管没有一个州的宪法对此做出明确的规定；而
且显而易见的是，联邦法院在关涉联邦宪法的问题时也当具有与此相同的权力。在“马
伯里诉麦迪逊”（Marbury v.Madison）一案中，马歇尔（Marshall）首席大法官确立了
此项原则；此外，他就此案审理所撰写的审判意见书也堪称大手笔，极为著名，我们甚
至可以说是他的这篇文字总结归纳出了成文宪法的基本原理。
　　人们经常指出，在此一著名判决做出以后的五十四年中，最高法院并没有发现其他
机会重申此一权力。但是必须指出的是，首先，在此一期间，各州法院经常使用着与此
相同的权力；其次，尽管最高法院在这五十四年中未运用此一权力，但是只有在人们能
够指出最高法院在应当运用此一权力的场合而未对之加以运用时，方具有意义。再者，
毋庸置疑的是，正是在此一阶段中，司法审查赖以为基础的整个宪法理论得到了极为充
分的发展。在这一期间，在关于个人自由的法律保障方面，诞生了一大批观点独到、思
想深邃的作品，它们在自由发展史上应当具有的地位，可以说仅次于英国于17世纪和18
世纪所展开的关于自由的伟大论战。如果我们想对此做一更为充分的考察，那我们可以
说威尔逊（James Wilson）、马歇尔（John Marshall）、斯托里（Joseph Story）、肯
特（James Kent）和韦伯斯特（Daniel Webster）等人的贡献值得我们仔细关注。但是
，后人对这些人的学说的反对，却多少有些遮蔽了这一代法学家对美国政治传统的进化
所产生的重大的影响。
　　在这里，我们仅能对此一阶段宪法理论发展的一个方面加以考察。人们渐渐认识到
，一个以权力分立为基础的宪政制度，预设了严格意义上的法律与那些由立法机构颁布
但并不属于一般性规则的法律之间存在着差异。我们在这个时期的宪法讨论中发现，当
时的论者们不断提到“一般性法律的观念；所谓一般性法律，即是指那些根据深思熟虑
而制定的，不受任何情绪影响的，而且也不知道它们将适用于何人的法律”。也有很多
讨论涉及了与“一般性”律令相区别的“特别律令”（special acts）的不可欲性（un
desirability）。此外，大量的司法判决亦不断强调，严格意义上的法律应当是“一般
性的公共法律（general public laws），它们对于处在相同境况下的每一个社会成员都
具有同等的约束力”。当时，人们在将上述一般性的法律与特别的法律之间的差异纳入
各州宪法的规定方面，也做出了各种各样的努力，直至最后，这一区别被视为对立法权
的主要限制之一。上述对一般性法律与特别法律的区别，与《美国联邦宪法》明确禁止
制定有溯及力的法律的规定（最高法院早期的判决主要限于刑事法律，这有些难以解释
）一起，共同阐明了宪法性规则（constitutional rules）的目的乃在于控制实质性立
法（substantive legislation）。
　　7．在19世纪中叶，当美国最高法院又一次发现了重申其审查议会立法的合宪性（c
onstitutionality）的权力的机会时，此一权力的存在已很难被质疑了。这个问题毋宁
变成了另一个问题，即《美国联邦宪法》或宪法性原则对立法施以的实质性限制的性质
为何？这里需要指出的是，司法审判曾一度随意地诉诸“一切自由政府的根本性质”和
“文明的基本原则”等诸如此类的说法。但是，日复一日，随着人民主权的理想（the
ideal of popular sovereignty）在影响力上的增进，那些在先前反对明确列举被保障
的权利的人士所担忧的事情终于发生了：人们渐渐接受了这样一项原则，即法院绝不能
“因为它们认为某项法律违背了那种被认为贯穿于《美国联邦宪法》的精神（但却未能
得到明确的表述）”而自由地“宣布它为无效”。宪法第九条修正案的意义被人们遗忘
了，而且似乎至此以后也一直被遗忘了。
　　这样，受制于《美国联邦宪法》的明文规定，最高法院的法官于19世纪下半叶发现
，当他们审查议会立法权的合宪性的时候，他们实际上处在一个多少有些古怪的地位：
尽管他们认为，联邦宪法原本的意图便是要对这种立法权的运用施以防范和制约，但是
困难却在于联邦宪法对此又没有明文禁止。事实上，他们自己一开始就放弃了宪法第十
四条修正案所可能提供给他们的一项武器。该修正案第一款规定，“任何州不得制定或
强制实施任何剥夺美利坚合众国公民的特权或豁免权的法律”；但是不无遗憾的是，此
项规定只生效了不到五年便经由最高法院自己的一项判决而使其失去了“实际效力”。
然而，宪法第十四条修正案第一款规定的后半部分，即“非经正当法律程序（due proc
ess of law），任何州不得剥夺任何人的生命、自由或财产；不得拒绝给予其管辖范围
内的任何人以平等的法律保护”，则在此后获得了完全不曾预见的重要性。
　　此一修正案关于“正当法律程序”的规定，只是明确重述了宪法第五条修正案早已
对州立法问题的规定以及若干州的宪法所做的类似的陈述。一般而言，美国最高法院早
先是根据毫无争议的“实施法律的正当程序”（due process for the enforcement of
law）的原初意义解释前一规定的。但在19世纪的最后二十五年中，一方面，只有宪法
的明文规定才能证明最高法院宣布一项法律违宪为正当的观点，已成为一不可置疑的原
则；而另一方面，最高法院又面临着越来越多的似乎背离了联邦宪法精神的立法；正是
在这样一个背景下，最高法院抓住了上述“正当法律程序”那根救命稻草。并将这项程
序性规则（the procedural rule）解释成一项实质性规则（a substantive rule）。宪
法第五条修正案和第十四条修正案关于“正当程序”的条款，是《美国联邦宪法）中唯
一涉及财产的正当程序的规定。因此，在此后的五十年中，经由最高法院在此一方面的
努力，这两条规定成了最高法院建构不仅涉及个人自由而且也涉及政府对经济生活的控
制［包括警察权（police power）和课税权的使用］的法律体系所赖以为据的基础。
　　上述历史发展进程虽说独特，但在某种程度上却是因偶然事件所致；它所导致的种
种结果，在当下的美国宪法性法律中引发了不少错综复杂的问题，但由于那些结果本身
并未给我们提供一个充分的一般性教训，所以我们也就毋需在这里对这些问题做进一步
的思考。毋庸置疑，几乎没有人会对这种业已出现的境况感到满意。根据这样一种极不
明确的权力，最高法院就必定会被导向去裁定立法机构运用其权力所欲达到的目的是否
可欲，反而不去裁定一项特定法律的制定是否超越了《美国联邦宪法》赋予各级立法机
构的具体权力，亦不去裁定这一立法是否侵损了《美国联邦宪法》意图捍卫的一般性原
则（成文的或不成文的）。在这里，问题变成了一个关于实施权力所欲达到的目的是否
“合理”（reasonable）的问题，或者换言之，变成了一个关于某一特定情形的必要性
是否大到足以证明使用某些权力为正当的问题，尽管在其他一些情形中使用这些权力可
能是正当的。最高法院显然逾越了其正当的司法职能，并僭越了一些相当于立法权的权
力。而这最终导致了最高法院与舆论和行政机构之间的种种冲突，而在这些冲突中，最
高法院的权威亦遭到了某种程度的侵损。
　　8．尽管行政机构与最高法院之间的斗争，对于大多数美国人来说仍是他们所熟识的
当代史，但是我们在这里却还是必须就它们间的斗争高潮进行讨论，因为从老罗斯福执
政时起，亦即从由老La Follette 领导的进步党所展开的反对最高法院运动（the anti
Court campaign）时起，此类冲突便构成了美国当代政治史中的持续性特征。1937年美
国最高法院与行政机构之间爆发的冲突，一方面使最高法院从其较为极端的立场上退却
了下来，而另一方面则使人们对具有恒久重要意义的美国传统的根本原则做出了重新肯
定。
　　当现代最为严酷的经济萧条达到顶峰时，美国总统职位由一位在白芝浩（Walter B
agehot）看来颇为杰出的人士所担当；白芝浩指出，“他是一位天才人物，操着极富魅
力的嗓音并运用平常的心态宣称和坚持，特殊的改革不仅本身便为一善举，而且是一切
事态中最善之举，并且还是所有其他善举之母”。而这位杰出的人士便是福兰克林·罗
斯福（Franklin D.Roosevelt）总统。罗斯福深信他自己最为真切地知道当时美国的需
要之所在，所以他认为赋予民主政制所信任的人以无限的权力乃是危机时期民主政制的
功能，而不必顾及其他，即使这意味着“它据此会构造出一些新的权力工具，而当这些
工具落入某些人之手时，有可能会造成重大的危害”。
   ∥阌怪靡桑庵种灰康目捎褪邮迪这些目的的几乎所有手段为合法� 态度，很
快就会导致行政首脑与最高法院发生正面冲突，因为最高法院在半个多世纪中已经习惯
了对立法的“合理性”（reasonableness of legislation）进行裁定。的确，在最高法
院做出的一项最具影响力的判决中，亦即当最高法院无争议地推翻《国家复兴法》（Na
tional Recovery Administration Act）的时候，最高法院不仅使美国幸免于难，未跌
入因采用一种极不明智的措施而可能导致的灾难之中，而且也是在其所具有的宪法性权
利的范围内行事。但是自此以后，最高法院中微弱多数的保守法官却根据颇有疑问的理
由，一次又一次地宣布总统的措施无效，而这最终导致美国总统坚信，如要实施他的措
施，那么他的唯一机会就在于限制最高法院的权力或者变更最高法院的法官人选。正是
在那个被人们称之为“整顿最高法院法案”（Court Packing Bill）的问题上，行政机
构与最高法院间的斗争达到了顶点。然而，罗斯福总统在1936年的大选中却赢得了前所
未有的多数的支持而获连任，这种情形不仅充分巩固了总统的地位，而且还使他试图就
此放手与最高法院一搏；与此同时，大选的结果似乎也使最高法院认识到了罗斯福总统
的纲领得到了美国选民的广泛赞同。据此，美国最高法院改变策略，从其较为极端的立
场上退却下来，亦即不仅在某些核心问题上变更自己的态度，而且实际上不再将正当法
律程序条款用作对立法的实质性限制，这样，罗斯福总统也就相应地失去了其采取行动
所应具有的最为强硬的理由。最后，罗斯福总统整顿最高法院的措施在参议院被彻底挫
败，尽管他所在的民主党在参议院拥有压倒的多数，亦无济于事：就在总统最受大众拥
戴之时，他的声望却遭受了沉重的打击。
　　上述这段历史插曲就我们关于美国对法治下的自由理想所做的贡献的考察，给出了
恰当的结论。但是，我们必须承认，这主要应当归功于参议院司法委员会（the Senate
Judiciary Committee）的报告对最高法院的传统角色所做的极为精辟的重述。囿于篇
幅，我们在这里只能摘引此一文献中最具特色的几段文字。此项报告对诸原则的陈述，
始于这样一个预设，即对美国宪政制度的维护，“要比即时地采用不论具有多大禆益的
立法更具无可比拟的重要性……”。它宣称“要要持续且恒久地维护与人治的政府（g
overnment and rule by men）相区别的依法而治的政府（government and rule by la
w），而且我们认为，我们实际上只是在重申作为合众国宪法基础的那些原则”。该项报
告继续指出，“如果要求最高法院去迎合那些因政治上的缘故而引发的一时高涨的情绪
，那么最高法院最终必定会受制于一时的舆论压力，而这种舆论很可能会融入当时的暴
民情绪，并与一较为冷静的长远的考虑相违背……在处理与人权相关的自由政府这类大
问题时，人们可能只有在最高法院的判决中，而不可能在伟大的政治家的著述和实践中
，发现关于自由政府的精深且恒久的哲学”。
　　立法机构对于限制其权力的最高法院表示出如此之高的敬意，这是过去不曾有过的
事情。任何记得此一事件的美国人都会认为，立法机构的这一报告表达了绝大多数美国
人的情感。
　　9．美国在宪政方面的尝试成绩斐然，而且我不知道还有哪一部成文宪法的存续有它
的一半时间长；但是，就它作为一种安排政府制度的新方法而言，它依旧还只是一项试
验，而且我们也决不能认为它已然穷尽了人类于此一领域中的所有智慧。美国宪法的主
要特征形成于人类理解宪法意义的早期阶段，而且美国人也极少运用修正权力（amendi
ng power）以将习得的经验教训纳入成文文献之中，因此从某些方面来讲，联邦宪法的
不成文部分要比其成文部分更具启发性。因此，无论如何，就本研究的宗旨而言，构成
联邦宪法基础的一般性原则要比它所具有的任何具体特征更重要。
　　在这里我们必须强调指出，美国业已确立了这样一些原则，即立法机构须受一般性
规则的约束；立法机构必须以这样一种方式处理特定问题，这种方式就是它在此类情形
中适用的基本原则也可以同样适用于其他情形；而且，如果立法机构侵犯了一项迄至当
时一直为人们所遵循的原则（尽管它可能是一项从未得到明确阐述的原则），那么立法
机构就必须承认这个事实且必须遵循一精心构设的程序，以确定人民的基本信念是否真
的发生了变化。司法审查对于变革而言，并不是一绝对的障碍，它对于变革所能起到的
最糟糕的作用也只是延缓变革的进程，并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃
或重申的决定。
　　根据一般性原则而对政府追求即时性目的加以限制的惯例，在某种程度上讲，乃是
对背离原则的情形的一种预防措施。为了做到这一点，司法审查要求广泛运用某种类似
于公民表决权（referendum）的做法作为对它的补充，亦即诉诸于大多数人的意见以裁
定一般性原则的问题。再者，一个只能根据先行确立的长期的一般性原则而不能为了具
体且即时的目的而对个别公民施以强制的政府，也并不是与每一种经济秩序都相容合的
。如果强制只能依据一般性规则所规定的方式加以运用，那么政府就不可能承担某些任
务。因此，如果所谓“自由主义”在我们这里仍是指它在1937年美国最高法院与行政部
门斗争时的意义（当时最高法院捍卫者所坚持的“自由主义”是被当作少数的思想而遭
受抨击的），那么我们的确可以说，“剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政，亦即
‘法治的政府而非人治的政府’”。就这一意义而言，美国人民能够通过捍卫他们的联
邦宪法来捍卫自由。我们会在下文的讨论中发现，在19世纪早期的欧洲大陆，自由主义
运动（liberal movement）经由美国范例的激励，亦渐渐地将确立宪政和法治视作其主
要目的。
　　
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    青山遮不住，毕竟东流去！

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