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标  题: 自由秩序原理 第十三章　自由主义与行政：“法治国”
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标  题: 自由秩序原理 第十三章　自由主义与行政：“法治国”
发信站: BBS 水木清华站 (Wed Jun  6 19:02:25 2001)

十三章　自由主义与行政：“法治国”
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　　如果一种并不明确的一般性幸福须由最高权力来判断并成为其目的，那么对于这种
最高权力又当如何施以明确的限制呢？人们是否应当视君王及皇亲国戚为人民的家长，
而不论他们可能变成暴君这样的危险有多大？
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 G.H.von Berg
　　1．欧洲大陆的大多数国家，在18世纪中叶以前都经历了约两百年的君主专制统治（
absolute government），而这种统治无疑摧毁了自由的传统。尽管一些早期的观念由自
然法理论家承袭下来并得到了发扬，但是真正促使它们得以复兴的主要动力则来自于英
吉利海峡那一边。不过值得我们注意的是，伴随着新自由复兴运动的发展，欧洲大陆的
自由主义者所面对的情形，已迥异于美国在同一时期所遇到的情形，亦不同于英国在一
百年以前所面对的情形。
　　欧洲大陆的自由主义者所面对的这一新的因素，就是由君主专制制度建构起来的强
有力的中央集权式的行政机构（powerful centralized administrative machinery），
亦即后来成为人民的主要统治者的一大批职业行政人员。这种科层机构（bureaucracy）
对人民的福利及需要的关注，远比盎格鲁萨克逊世界的有限政府所能够做的或被期望做
的更多。因此，在新自由运动的早期阶段，欧洲大陆的自由主义者就不得不面对英国及
美国只在较晚时期方遇到的那些问题，而且这些问题在英国和美国是逐渐生发的，故在
当时亦不曾有什么机会对这些问题进行系统的讨论和研究。
　　这场反对专制权力的运动的大目标，从一开始就是要建立法治。不只是那些解释英
国制度的学者——其核心人物首推孟德斯鸠（Montesquieu）——将法治确认为自由的实
质；甚至连卢梭（Rousseau）这样的学者也认为（尽管他的思想日后成了一个与此完全
不同并与之相反对的传统的主要渊源），“政治学中的大问题，我将之比作几何学上将
圆形变为方形这种为不可为的事情，亦即是要发现一种将法律置于人之上的政制形式（
a form of government）”。他所提出的那个使人既恨又喜的概念“公意”（或译“一
般意志”，general will），也促使他对法治观念做出了重要的阐述。法律之所以是一
般的，不只是在它是所有人的意志的意义上讲的，而且也是在法律目的上讲的：“当我
说法律的目的永远是一般的时候，我的意思是指，法律所考虑的永远只是全体的臣民及
抽象的行为，而绝不考虑个别的人或某一特定的行为。例如，一项法律完全可以规定有
各种特权，但是它却绝不能指名道姓地将这些特权赋予某些人；法律可以将公民划分为
若干等级，甚至可以规定进入各等级的种种资格，但是它却绝不能指名道姓这个人或那
个人可以进入某个等级；法律也完全可以确立一种以世袭继承为基础的王朝政制（a ro
yal government with a hereditary succession），但是它却绝不能选定国王或指定一
王室家族；一言以蔽之，任何与特定个人相关的事务，都不属于立法权力的范围”。
　　2．因此，1789年法国大革命赢得了普遍的欢迎，套用史家Michelet一句令人难忘的
话来说，法国大革命实乃是“法律的降临”（ravenement de laloi）。稍后戴雪（A.V
.Dicey）又指出，“巴士底狱（Bastille）乃是权力不受法律控制的显见不争的象征。
它被攻陷的事实，则意味着，或者说真正地意味着，早已存在于英国的法治进入了欧洲
其他国家”。闻名于世的《法国人权及公民权宣言》（Deolaration des droits del’
homme et du citoven），不仅要求对个人权利进行保障，而且还主张权力分立原则（这
两项主张已构成了任何一部宪法的实质部分），显而易见，其目的乃在于确立严格的法
律统治（a strict reign of law）。早期的立宪努力，充满了艰难困苦，所以其间的侧
重点亦常常在于如何从学理上阐明法治这一基本观念。
　　不论这场大革命在多大程度上导源于法治的理想，但它是否真正推进了法治的进程
仍属疑问。在法治理想获致胜利的同时，人民主权（popular sovereignty）的理想亦赢
得了胜利，而这一事实很快便使前者退至幕后。此外，随着革命的推进，很快又产生了
其他一些诉求，然而这些诉求却很难与法治的理想相协调。我们或许可以认为，任何暴
力革命都不可能增进对法律的尊重。A.Lafavette 可能也曾试图诉诸“法律的统治”来
对抗“大棒统治”（reign of the clubs），但是他的这种做法只是一种徒劳而已。“
革命精神”的普遍影响，很可能在法国民法典的主要起草人的言论中得到了最为恰当的
表述；Portalis在将法国民法典草案呈交给立法机构时指出，“这种热情决意以激烈的
手段牺牲一切权利，以达成革命的目标；因此，它不承认任何其他考虑，所承认的只是
那种无从界定的且多变不定的国家利益需求至上的观念”。
　　法国大革命的一些努力，原本旨在增进个人的权利，然而这个目的却流产了，导致
这个结果的决定性因素乃是法国大革命所创造的这样一种信念：既然所有的权力最终已
被置于人民之手，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。当
时还有些人认为，民主的实现，会自动阻止对权力的专断使用。然而，事实很快就证明
：经选举产生的人民代表（elected representatives of the people），热情期望的乃
是行政机构能够彻底地服务于他们的目标，而不太关注应当如何保护个人以对抗行政机
构的权力的问题。尽管从许多方面来看，法国大革命是受到美国独立战争的鼓舞而爆发
的，但它却从未达致美国革命所实现的主要成就，亦即一部对立法权力施以限制的宪法
。再者，从法国大革命一开始，法律面前人人平等这一基本原则就因现代社会主义先驱
者所提出的种种新的要求而受到了威胁，这是因为他们要求以事实上的平等（an egali
te de fait）取代只是法律上的那种平等（a mereegaliie de droit）。
　　3．法国大革命未触及的一个问题，亦即托克维尔所恰当指出的那个在法国大革命以
后数十年的变幻中纹丝未变的问题，就是行政机构的权力问题。的确，法国人在当时亦
接受了对权力分立原则的极端解释，然其目的却在于增强三个机构中的行政机构的权力
。当时，该原则在很大程度上被用来保护行政当局以对抗来自于法院的干涉，从而亦就
增强了而非限制了行政机构的权力。
　　继法国大革命以后而产生的拿破仑政权，必然更加关注如何增进行政机构的权力和
效率的问题，而较少关注对个人自由加以保障的问题。在此一发展趋势下，“法治下的
自由”，尽管在七月王朝（July Monarchy）这一短暂间隙期中再一次成为流行的口号，
但确实不可能有什么实质性的进展。共和国也曾想做出系统的努力去保护个人以对抗专
断的行政权力，但是在当时，甚至连这样的机会都极难获得。事实上，在很大程度上，
正是19世纪大部分时期法国所处的状况，致使“行政法”（administrative law）自此
以后在盎格鲁萨克逊世界中一直身负恶名。
　　的确，在行政机构内部也渐渐演化出了一种新的权力机构，它日益承担起了限制行
政机构之自由裁量权（discretionary powers）的功能，而这就是法国最高行政法院（
Conseil d’Etat）。当初创设法国最高行政法院的目的，仅在于确保立法机构的意图能
得到忠实地贯彻，但是它在现时代却以这样一种方式发展起来，一如盎格鲁萨克逊的研
究者在晚近惊奇地发现那般，即与当代英国公民所能获致的保护相比，法国最高行政法
院赋予了其公民更多的保护以对抗行政机构的自由裁量行动。法国的上述发展引起了许
多关注，然而德国与此同时发生的类似发展进程却未能引起人们的注意。在德国，君主
专制政制的长期延续，使德国人根本不可能像法国人那样，对民主控制政府的自动功效
产生一种天真幼稚的盲信，以掩盖问题之真相。正因此一缘故，德国人对这些真实问题
展开了系统的讨论，也因而产生了一个有关控制行政权力的精密理论，尽管该理论对实
际政治的影响为时甚短，但它却深刻地影响了欧洲大陆的法律思想。但是那些主要为了
反对这种德国式的法治观而发展起来的种种新的法律理论，自此以后却风行于整个世界
，然其结果却摧毁了法治；因此之故，我们在这里极有必要对之做一番较深的探究。
　　4．仅就普鲁士于19世纪所获得的名声而言，读者一定会很难想象：德国法治运动的
始端，竟起之于普鲁士。然而，从某些方面来看，18世纪的开明专制（enlightened de
spotism）在普鲁士已具有了一种极为现代的形式——的确，就其所遵奉的法律原则和行
政原则而言，人们完全可以将其说成是一种自由的制度。弗里德利希二世（Frederick
II）视自己为国家的第一公仆，绝不是什么毫无意义的修辞。此一传统主要源出于伟大
的自然法理论家，当然也有一部分源自西方其他的思想，而在18世纪下半叶又因受到哲
学家康德（Immanuel Kant）的伦理学和法理学的影响而得到了很大程度的强化。
　　德国论者在阐释那个趋向于法治国（Rechtsstaat）的运动时，通常都将康德的理论
视作其渊源。尽管这种做法很可能夸大了康德法律哲学的原创性，然而毋庸置疑，的确
是康德赋予了这些观念得以在德国产生最大影响的形式。康德的主要贡献乃是他所提出
的道德规范的一般理论，该理论将法治原则变成了一种对一更具一般性的原则的特殊运
用。他所提出的极为著名的“绝对命令”（categorical imperatives）（亦即这样一种
规则：人应当永远“只依照一个可以同时被认为是普遍法则的准则行事”，事实上乃是
对构成法治基础的基本伦理观念之一般领域的扩展。一如法治那样，“绝对命令”只提
供了一个准则，特殊规则必须与该准则相符合方能被视为公正。如果这些规则是指导自
由的个人的，那么这些规则就必须具有一般性和抽象性；但是只有在强调所有这些规则
必须具有这些特性的时候，这种观念才会在为法律发展奠定基础方面被证明为具有最重
大的意义。
　　本书显然不可能就康德哲学对宪政发展的影响做一充分的讨论。我们在这里仅讨论
由青年洪堡（Wilhelm von Humboldt）就“政府的职责及其范围”（The Sphere and D
uty of Government）所发表的极为重要的论著；该著作在阐释康德观点的时候，不仅使
“法律自由的确定性”（the certainty of legal freedom）这一为康德经常使用的术
语得以广为流传，而且从某些方面来讲也成了一种极端立场的范例；这就是说，他不只
是把国家所有的强制行动都限定在执行或实施先已颁布的一般性法律方面，而且还宣称
实施法律为国家唯一的合法职能。这种论述未必穷尽了个人自由的观念，因为个人自由
的观念还将讨论何谓国家所可能具有的其他非强制性职能这样的问题。需要指出的是，
日后那些主张法律国的人士之所以时常将康德式的法律自由与个人自由这两种不同的观
念混为一谈，亦主要是受了洪堡的影响所致。
　　5．普鲁士于18世纪的诸项法律发展中，有两项成就在日后产生了重要的作用，所以
我们必须对它们做较详尽的考察。第一项成就是弗里德利希二世通过他于1751年颁布的
民法典而有效发起的对一切法律进行“编纂”（codification）的运动；该项运动扩展
神速并获得了最为惊人的成就，即1800一1810年颁布的多部拿破仑法典（the Napoleon
ic codes）。上述整个法律编纂运动必须被视作是欧洲大陆努力确立法治的最为重要的
方面之一，因为该项运动在很大程度上决定了欧洲大陆法治运动的一般特性及其发展的
方向，而这些发展，至少从理论上讲，已超越了普通法国家所达到的阶段。
　　当然，即使拥有制定得最为完备的法典，亦不可能确保获得法治所要求的那种确定
性；因此，它也绝不可能替代植根极深的传统。然而，此点却不应当掩盖下述这样一个
事实，即在法治的理想与判例法制度（a system of case law）之间似乎存在着一种至
少是表面上的冲突。当然，在一业已确立的判例法制度中，法官实际造法的范围，可能
并没有其在一法典法制度（a system of codified law）下的造法范围大。但是，明确
承认司法和立法为法律的渊源（尽管这与构成英国传统之基础的进化理论相符合），却
仍趋向于混淆法律之制定与法律之适用之间的差异。普通法所具有的为人们极为称颂的
弹性（flexibility），在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下，的确颇
有助于法治的进化，但是我们需要追问的是，在维续自由所需要的警戒消失时，普通法
的这种弹性对于那些摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢？
　　对于法律编纂运动而言，至少有一点是不容置疑的，那就是法律编纂运动的各种努
力促使人们对一些构成法治基础的一般性原则做出了明确的规定，其中最为重要的，乃
是对“法无明文规定不为罪不处罚”（nullum crimen，nulla poena sine lege）的原
则做出了形式上的承认；该原则首先被纳入奥地利1787年的刑法典，并在它被纳入法国
《人权宣言》以后，又为欧洲大陆大多数国家的法典所规定。
　　然而，18世纪普鲁士在实现法治的方面所做出的最为独特的贡献，则在于对公共行
政（public administration）的控制。在法国，由于人们只是从字面上接受了权力分立
的理想，所以在实践中，行政行动在很大程度上逃脱了司法对它的控制，然而与此同时
，普鲁士的发展则循着相反的方向向前推进。我们可以说，深刻影响19世纪自由运动的
支配性理想，乃是应当使一切对公民财产或人身所施加的行政权力受制于司法审查。在
此一发展方向上的一项影响最为深远的试验——亦即1797年颁布的一部法律，它虽说只
适用于普鲁士东部新建各邦国，但却被视为一种应予普遍遵循的模式——甚至将行政机
构与公民之间的一切争议都置于普通法院的管辖之下。此项试验为此后八十年中关于法
治国的讨论，提供了一个重要的范例。
　　6．正是在上述基础上，法治国这一理论概念在19世纪早期得到了系统的发展，并且
与宪政理想一起成了新自由主义运动的主要目标。然而对于这种现象为什么发生在德国
而没有发生在法国等地，论者们有不同的看法：一些论者认为，这主要是由于在德国新
自由主义运动开始之前，美国的先行范例在德国已得到了比它在法国大革命时期更妥切
的理解和认识，而另一些论者则认为，这主要是由于德国的发展是在立宪君主制（cons
titutional monarchy）的框架而非在一共和政制的框架之中展开的，所以它较少受制于
那种认为所有的问题都会因民主的实现而自动解决的幻想；然而不论是哪一种原因在其
中起着主导作用，有一点却是不争的，即在德国，根据宪法限制政府的一切权力，特别
是根据法院可实施的法律限制一切行政活动，成了此一自由主义运动的核心目标。
　　德国理论家在当时提出的许多论辩，所明确反对的便是那种为法国人在当时依然接
受的“行政管辖”（administrative jurisdiction）的做法，亦即那种行政机构内部的
准司法机关（quasi-judicial bodies），这是因为这些准司法机关的主要目的在于监督
法律的执行而非保护个人的自由。德国南部的一个邦国的一位首席法官曾经指出，“不
论何时，只要发生有关私人权利是得到官方行动的良好维护还是遭其侵犯的问题，该问
题就必须由法院加以裁定”；这种观点此后得到了较为迅速的发展。当法兰克福1848年
邦国议会试图起草一部适用于整个德意志邦联的宪法时，它在其间加入了这样一个条款
，该条款规定所有“行政机构的审判”（all administrative justice）（按当时的理
解）必须停止，而且一切侵犯私人权利的行为都应当由法院进行裁决。
　　然而，那种试图通过德意志各邦国实行立宪君主制来有效地实现法治理想的希望，
却很快破灭了。各邦国新制定的宪法在向法治发展的努力方面成就甚微，而且人们很快
发现，尽管“宪法业已确定，法治国也已宣称确立，但实际上警察国家（police state
）仍在继续。是谁在捍卫公法并保护以个人主义原则为基础的基本权利呢？不是任何其
他人，而是那个力图扩展其活动领域的行政部门，尽管那些根本大法的原初目的是要对
它们进行抵制”。事实上，正是在此后的二十年中，普鲁士获得了警察国家的名声；亦
正是在这个时期，普鲁士议会各方不得不就法治国这一原则重新展开激烈的论战，并形
成了解决这个问题的最终方案。在一段时间当中，行政措施的合法性问题须由普通法院
裁定的理想仍为人们所接受，至少在德国北部是如此。这一在日后被通称为“司法主义
”（justicialism）的法治国观念，很快为一个不同的观念所取代，其主要的倡导者乃
是专门研究英国行政制度的学者戈奈斯特（Rudolf von Gneist）。
　　7．人们之所以认为普通管辖（ordinary jurisdiction）应当与对行政行动的司法
控制（judicial control of administrative action）相区别，乃基于两个理由。尽管
这两种考虑都有助于最终在德国确立行政法院体系而且也时常被人们混同为一个问题，
但是它们却旨在实现颇为不同的、甚至是不相容的目的，因此必须加以明确分辨。
　　一种论辩认为，解决各种因行政措施的合法性争议而引起的问题，既要求有一种关
于各部门法的知识，又需要一种关于事实的知识，否则很难得到解决；然而，人们却很
难期望那些主要接受私法或刑法训练的普通法官能够同时拥有这两种知识。这是一个强
有力的且很可能是一颇具结论性的论辩，但是这种论辩只能强化原本就存在于分别审理
私法问题、商法问题、刑法问题的法院之间的分立，却无力支持裁定私法争议的法院与
裁定行政争议的法院之间的分立。然而，只有使行政法院在这种意义上与普通法院相分
离，它才能与后者一样独立于政府，才能只关注于法律的实施，亦即关注于对先行存在
的规则的适用。
　　然而，人们亦可以根据一个完全不同的理由认为独立的行政法院是必要的，这个理
由就是关于一行政措施的合法性争议不能仅当作一纯粹的法律问题加以裁定，因为这类
争议始终都涉及到政府政策或权宜之策的问题。据此一理由而确立的行政法院，须始终
关注于当届政府的目标，从而不能完全独立于政府：这种法院必须是行政机构的一部分
，而且还必须受制于至少来自行政首脑的指导。这种法院的目的，主要不在于保护个人
以对抗政府机构对其私人领域的侵犯，而主要是在于确使个人不与现行政府的意图和政
令相违背。它们乃是一种确使政府的隶属机构执行政府意志（包括立法机构的意志）的
工具，而不是一种保护个人的手段。
　　只有在指导和限制行政行动方面业已存在着详尽的法律规则的情形下，我们方能对
上述任务的区别做出精准明确的界定。如果行政法院创建的时候，这类规则的制定还只
是一个尚待立法机构和司法机构考虑的任务，那么上述区别就一定很难界定。在这样一
种境况中，行政法院的必要任务之一便是将当时仅属行政部门的内部规则规定为法律规
范；而且即使在这样做的时候，这种法院亦将发现很难区分那些具有一般性质的内部规
则与那些只反映当下政策之具体目标的规则。
　　这恰是德国在19世纪60年代及70年代所存在的境况：德国人民在种种努力以后，终
于将那个为人们长期珍视的法治国理想付诸实施了。但需要强调的是，最终击败那个为
人们长期主张的“司法主义”论点的，乃是这样一种观点，即把处理行政措施之合法性
争议所引起的复杂问题的任务；委之于那些并未受过此方面专门训练的普通法官，显然
是不可行的。结果；德国人终于创建起了分立的新型的行政法院，其意在成为完全独立
的法院，只关注法律的问题；而且人们希望随着时间的推移，这些行政法院能够承担起
对一切行政行动实行严格司法控制的职责。因此，对于那些构设此一体系的人来讲（特
别是对于此一体系的主要建构者戈奈斯特教授而言），而且对于此后的大多数德国行政
法专家来讲，独立的行政法院体系的创建，实乃建设法治国的登峰造极之成就，亦即法
治的明确实现。到此后的事实表明，此一体系仍存在着许多漏洞，而且还为那些实际上
属于专断的行政裁定开了诸多方便之门，然而不无遗憾的是，这些漏洞只被视作微不足
道且暂时的缺陷，甚至还被认为在当时那种条件下所不可避免的缺陷。这些人认为，如
果欲使行政机构继续发挥作用，那么在制定出调整其行动的明确规则以前的这段时间中
，就必须赋予它以广泛的自由裁量权。
　　因此，尽管从组织上讲，独立行政法院的确立似乎是旨在确保法治而进行制度安排
的最后阶段，但是最为艰巨的任务却仍在未来。如果想使一个位于牢固确立的科层机构
之上的司法控制机构发挥有效作用，那么其必要条件就在于必须按照过去认识整个体系
的一贯精神去制定规则。然而，事实上，正当人们建成旨在服务于法治理想的结构的时
候，却碰巧亦是社会放弃这种理想的时候。这就是说，正当人们开始采用行政法院这种
新手段的时候，知识趋向却开始了重大的反向运动；以法治国作为其主要目标的自由主
义诸观念，也被放弃了。在19世纪70年代和80年代，正当行政法院体系在德意志诸邦国
完成了最后建构（在法国亦然）的时候，趋向于国家社会主义和福利国家的新运动也开
始聚集起了其自身的力量。行政法院这一新制度的原本目的，是要通过渐渐以立法的方
式制约仍为行政机构所拥有的自由裁量权来实现有限政府的理念，但是结果，在各种新
运动的推动下，人们却已不再愿意实现有限政府的理想了。的确，当时的种种发展趋势
不断地扩大着上述新创建的行政法院体系中的那些漏洞，而其方式就是明确规定政府为
履行新任务所需要的自由裁量权可免受司法审查。
　　因此，事实证明，德国人的成就在理论方面远较其在实践方面更重要，但是即使如
此，其在实践层面的重要意义也绝不应当低估。德国人乃是自由大潮在退潮之前席卷的
最后一个民族。然而，他们可谓是自由大潮席卷诸国中对西方的各种经验做出最系统的
探究和理解的民族，他们经由思考而总结出了西方发展中的经验教训，并据此试图解决
现代行政国家中的种种现实问题。他们所提出的“法治国”的观念，乃是传统法治理想
的直接结果，在法治国的构设中，所应限制的主要机构是精心建立的行政机关，而不是
君主或立法机构。尽管他们所提出的新观念还未牢固扎根，但是这些新观念在某些方面
却可以说反映了持续发展的最终阶段，而且与许多旧有的制度相比较，它们或许更适应
于我们这个时代的问题。在今天，专职行政人员的权力已成为个人自由的主要威胁，所
以德国人提出的旨在制约行政人员的种种制度便值得我们做更为详尽的探究，然而它们
在过去却未得到应有的重视。
　　8．德国的各项发展之所以未得到人们的充分重视，无疑有许多原因，但其中之一乃
是在19世纪末期，无论是在德国还是在欧洲大陆的其他国家，一种极为普遍的情况是理
论与实践的高度紧张。从理论上来讲，法治的理想早已得到公认；再者，尽管法治理想
于制度层面的一项重要发展——行政法院——的作用仍属有限，但对于解决新的问题来
讲却依旧做出了相当重要的贡献。但是需要注意的是，在此一试图拓展出种种新的可能
性的短暂试验的过程中，旧有境况中的一些特性毕竟没有完全消除；此外，欧洲大陆趋
向于福利国家的发展也远远早于英美，而这种发展又致使德国很快引入了一些与法治的
理想极难相容的新特征。
　　“此发展的结果便是：在第一次世界大战爆发前夕，当时欧洲大陆与盎格鲁萨克逊
等国的政治结构虽说已经极为相似，但是观察法国或德国日常实践的英国人或美国人，
却仍旧认为德法的境况与法治相距甚远。就举一个常被引证的例子来讲，伦敦与柏林警
察的权力及行事方式之间的差异，一如过去一般，仍旧很大。尽管与欧洲大陆先前的发
展颇为相似的种种迹象也开始出现在西方诸国，但是，一个敏锐的美国观察家却仍能够
描述出欧洲大陆与西方在19世纪末期的基本差异：“的确，在某些情形中，（甚至在英
国），（地方）部门的官员是根据制定法而享有制定行政管理规则的权力的。（大不列
颠的）地方政府部门（Local Government Board）与美国的卫生部门就是这种做法的范
例；但是这些情形在西方诸国只是例外，而且大多数盎格鲁萨克逊人认为，这种权力就
其性质而言定属专断，因此除绝对必要的情况以外），不得行使”。正是在此一氛围中
，英国学者戴雪（A.V.Dicey）在其所著的一部现已成为经典的论著中，重述了传统的法
治观念；他的这一重述构成了他全书讨论的基础，亦构成了他评判欧洲大陆情形的判准
。然而，他所描绘的欧洲大陆的图景却多少有些误导。戴雪的重述始于法治只是以一种
相当不完善的方式为欧洲大陆各国所接受这样一个已被公认且无可否认的论辩，并且认
为这种现象是与下述事实相关联的，即行政强制（administrative coercion）仍在很大
程度上免受司法审查的制约；基于上述前提，戴雪将普通法院（ordinary courts）审查
行政措施的可能性确立为他的主要判准。从他的论述来看，他似乎只知道法国的行政司
法制度（即使对此他所知亦不完全），而对德国的种种发展实际上却属无知。就法国行
政司法制度而言，他所做的严厉的批判在那个时候多少是有点道理的，尽管在当时，法
国行政法院（Conseil d’Etat）也已开创了一项新的发展趋向，一如一位现代的观察家
所指出的，这项发展“迟早会成功地将行政机关的一切自由裁量权纳入……司法控制的
范围之中”。但是我们需要指出的是，戴雪的严厉批判却绝不能适用于德国行政法院的
原则；这些法院不仅一开始就是作为独立的司法机构加以建立的，而且其目的也在于保
障戴雪极其热衷于捍卫的那种法治。
　　毋庸讳言，在1885年亦即戴雪先生发表其著名的《英宪精义》（Lectures Introdu
ctory to the Study of the Law of the Constitution ）一书的那个年头，德国的行
政法院刚刚开始形成，而法国行政司法制度也只是在此前不久方定型而已。然而，戴雪
的“根本错误”却导致了最为不幸的后果，而且他的这种错误“太过根本，以致于人们
很难理解或原谅这种错误会发生在像他这样一位如此著名的学者身上”。正是戴雪所造
成的这一误导，致使“分立的行政法院”的观念——甚至“行政法”这一术语——渐渐
在英国（在相对较低的程度上也可以说在美国）被视作是对法治的否定。因此，戴雪为
维护他所理解的法治而做的努力，实际上使他关闭了发展法治的大门，而这种发展本来
是有可能为维护此种法治提供最好机会的。当然，他不可能有力量阻止盎格鲁萨克逊世
界发展出类似于欧洲大陆的行政机器，但是他却在阻碍或延缓那些能将新的官僚机构置
于有效控制之下的制度的发展方面，起了诸多负面作用。 
--
    
    青山遮不住，毕竟东流去！

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