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标  题: 自由秩序原理第十六章　法治的衰微
发信站: 哈工大紫丁香 (2001年06月22日17:00:36 星期五), 站内信件

发信人: earthmouse (戈壁　　月梦), 信区: Philosophy
标  题: 自由秩序原理第十六章　法治的衰微
发信站: BBS 水木清华站 (Wed Jun  6 19:06:57 2001)

第十六章　法治的衰微
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　　人们一旦假设，绝对权力因出于民意便会同宪法规定的自由（constitutional fre
edom）一般合法，那么这种观点就会……遮天蔽日，使残暴横行于天下。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　阿克顿勋爵（Lord Acton）
　　1．在上文的讨论中，我们之所以对德国的发展给予了较多的关注，部分原因是法治
的理论（如果不是法治的实践）在这个国家得到了最为深刻的发展，另一部分原因是，
我们有必要理解，为什么对法治的反动也始于该国。有如社会主义理论一般，摧毁法治
的各种法律理论也源出于德国，并从那儿传播到世界其他各国。
　　从自由主义的胜利到转向社会主义或一种福利国家，其间的时距在德国要比在任何
其他地方都短得多。旨在保障法治的各种制度尚未建成，各种思潮便业已转向，并开始
阻碍这些法治制度去服务于那些原本建构这些制度所旨在实现的目的。政治情势的变化
与纯粹的智识发展二者结合在一起，大大加速了那种对法治的反动进程，而这种进程在
其他国家则要缓慢得多。众所周知，德国的统一进程最终是通过政治家的技巧来完成的
，而不是经由逐渐的进化来实现的；然而这一事实却强化了这样一种信念，即凭空思考
的设计（deliberate design）当可以根据一种预先构想的模式重新建构社会。由这种情
势所激发起来的社会自负和政治上的野心，又在另一个向度上得到了当时在德国盛行的
哲学思潮的强烈支持。
　　那种关于政府不仅应当推行“形式正义”（formal justice）而且还应当实施“实
质正义”（substantive justice，即“分配正义”或“社会正义”）的要求，自法国大
革命始就不断为人们所主张。到19世纪末，这些观点已对法律学说产生了深刻的影响。
1890年，一位主要的社会主义法学理论家曾以这样的方式表达了那种在此后日渐成为占
支配地位的学说，“通过完全平等的方式对待所有的公民，而不论其个人品质和经济地
位为何，并且通过允许他们之间展开无限制的竞争的方式，导致了这样一种结果，即商
品的生产也得到了无限的增长；但是，贫困的弱者仅能得到此一产出中的一小部分。因
此，新的经济立法和社会立法都应当力图保护弱者以对抗强者，并确使他们也能在一定
的程度上获得良好生活所必须的财富。这是因为在今天，人们已经认识到，最大的非正
义莫过于对事实上不平等的现象做平等的对待”！法国著名作家阿纳道勒·佛朗斯（An
atole France）也曾讽刺过“崇高的法律平等：这种法律赋予富者和贫者以平等待遇，
竟然一视同仁地禁止他们栖宿于桥梁之下、沿街乞讨并偷窃面包”。此一名言曾被那些
善意但却不动脑筋的人无数次地引证，然而他们却并不知道他们正在摧毁着无偏无倚的
正义之基础。
　　2．这些政治观点所获得的强势地位，亦得到了那些虽产生于19世纪初叶但却在当时
才影响日隆的各种理论观点的极大支持；尽管这些理论观点在诸多方面都存在着极大的
分歧，但它们却有一相同的方面，即它们都不赞成用法律规则去限制政府的权力，并欲
求给予政府的组织化力量（organized forces）以更大的权力，刻意根据某种社会正义
的理想去型构社会关系。就此而言，我们可以说有四大知识运动一直在推进社会朝着这
个方向发展，依其重要性的顺序来看，它们是法律实证主义（legal positivism）、历
史主义（historicism）、“自由法”学派（free law school）”和“利益法理”学派
（the school of jurisprudence of interest）。我们在讨论第一大运动之前，先简要
地考虑后三大运动，因为第一大运动需要我们多费些笔墨。
　　只是到了晚近才广为人知的“利益法理学”的传统，乃是一种社会学的法律研究进
路，多少有些类似于当代美国的“法律现实主义”（legal realism）。至少就其间较激
进的观点看，利益法理学力图否弃那种主张在审理案件时适用严格法律规则（strict r
ules oflaw）的逻辑建构论（logical construction），而代之以对具体案件中的重大
特定“利益”进行直接评估。“自由法”学派在某种程度上乃是与“利益法理学派”相
平行发展的一种智识运动，其主要关注点在刑法。“自由法”学派的目标在于尽可能地
将法官从既有规则的束缚下解放出来，并赞同法官主要根据其“正义感”（sense of j
ustice）去审理个别案件。“自由法”学派的观点，一如人们常常指出的那样，它在很
大程度上开启了全权性国家（totalitarian state）的专断政治之道。
　　对于本书所指的“历史主义”，必须加以精确界定，以严格区别于此前伟大的历史
学派（包括法理学及其他学科中的各种历史学派）；“历史主义”乃是这样一种学派，
它主张对历史发展的必然规律加以认识，并宣称能够从此洞见中推演出何种制度更适宜
于现状的知识。这种观点导向了一种极端的相对主义，它不承认我们是我们自己这个时
代的产物，也不相信我们在很大程度上受限于我们所承继的观念或理念，相反它以为我
们能够超越这些限度，能够明确地认识到各种情势是如何决定我们现有的观念的，并且
还能够运用这种知识以一种适合于我们时代的方式重构我们的制度。这样一种观点自然
会导致对所有无法从理性上证明的规则的否定，也会对那些并不是根据凭空思考而设计
出来以实现某个特定目的的规则的否定。就这一点而言，历史主义支撑了我们将在下文
讨论的法律实证主义的主要论点。
　　3．各种法律实证主义理论的提出，其直接目的便在于反对自然法传统（the tradi
tion of a law of nature）。尽管在两千多年的历史中，自然法传统为人们讨论本书所
涉及的那些核心问题提供了一个重要的框架，然而本书却未对自然法传统本身进行讨论
。对于许多人来讲，自然法观仍能解答我们在当下面对的最为重要的问题。然而，我在
前此各章节讨论本书的问题时，却没有使用这个观念，而这当然是审慎考虑的结果，其
原因是以自然法为旗号而发展出来的种种学派，所主张的理论实在差别太大，而要对它
们之间的异同进行分疏和探究，恐怕需要一部专著方得以完成。但是，我们在这里必须
强调指出，这些不尽相同的自然法学派有一点则是相同的，即它们都强调关注同一个问
题。自然法论的捍卫者与法律实证主义者之间的最大的冲突在于，前者承认自然法这个
问题的存在，而后者则根本否认自然法问题的存在，或者至少认为法理学的范围中不存
在自然法的问题。
　　所有的自然法学派都认为，有一些规则并不是由立法者精心设计或制定出来的，它
们也都认为，所有实在法（positive law）的效力都源出于一些并不是人所制定的（仅
就实在法是人制定的意义而言）但却可以被人所“发现”的规则；它们甚至还认为，这
些规则不仅为人们评断实在法是否正义提供了标准，而且还为人们遵循实在法提供了根
据。不论这些自然法理论是从神的启示中寻求答案，还是从人的理性所具有的内在力量
中探求答案，或者从那些并不是人的理性一部分但却构成了支配人的智能发挥作用的理
性不及因素（non-rational factors）的原则中寻找答案，亦不论它们是把自然法的内
容视作恒久不变的，还是将之视作因时有变的，它们之间有一点却是相同的，即它们都
试图对实证主义并不承认的问题给出回答。然而，对于实证主义而言，法律，从定义上
讲，只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成，别无他途。
　　因此之故，法律实证主义从一开始就不赞同，甚或反对那些构成了法治理想或原初
意义上的“法治国”观念之基础的超法律原则或元法律原则（meta-legal principles）
，亦反对那些对立法权构成限制的种种原则。法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢
得的无可争议的地位，乃是任何其他国家都无从比拟的。因此之故，法治的理想最早也
是在德国被抽离掉了实质内容，变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹
形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明确的特性，而后者只要求所有的国
家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓“法律”，就只是表明了这样一点，
即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。
因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。在19世纪与本
世纪之交，下述观点已被人们广为接受，即实质性的法治国那种“个人主义”理想已成
了昨日黄花，“并已为民族观和社会观所具有的创造性力量所征服”。正如一位行政法
权威人士所描述的第一次世界大战爆发前夕的情形那般，“我们又重新尊奉起警察国家
（police state）的原则，致使我们再一次承认‘文化国家’（Kulturstaat）的观念。
这两个观念之间的差异只存在于手段方面。在法律的基础上，现代国家可以做任何事，
而且其程度甚至也远远超过了警察国家。因此，在19世纪，法治国这一术语被赋予了一
种新的含义。根据这一含义，国家的整个活动不仅须以法律为基础，而且也须采取法律
形式。因此，法治国在当下的意义，已不再含括国家的目的和国家能力的限度等问题了
”。
　　然而，只是在第一次世界大战结束以后，法律实证主义理论才获得了最为有效的形
式，并开始将其影响扩及到德国版图以外。这种新的理论由凯尔森教授（H.Kelsen）所
阐释并以“纯粹法学”（pure theory of law）一名而著称于世，它标示着前此所有的
有限政府的传统观点都已暗淡无光。的确，凯尔森的观点为下述两类改革者所热情接受
，一类改革者视传统上对政府的各种限制为实现其抱负的重大障碍，另一类改革者则欲
图否弃一切对多数所拥有的权力的限制。凯尔森本人先前就考察了下述问题，即“基本
且不可替代的个人自由是如何逐渐退至后台，而社会集体的自由又是如何占据前台的”
；此外，自由观念的这种变化还意味着“民主主义（democratism）从自由主义中的解放
”，而凯尔森本人对于这一变化也抱着热情欢迎的态度。凯尔森理论体系的基本观念，
乃是将国家和法律秩序等而视之。因此，法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所
有国家的特性，甚至也成了专制国家的特性。在他的观点中，对立法者的权力不可能加
以任何限制，也不存在“所谓的基本自由（fundamental liberties）”；而且任何企图
拒绝赋予武断的专制主义以法律秩序特性的努力，“都只是一种幼稚的表现，或者是一
种源出于自然法思想的傲慢”。凯尔森不仅竭力混淆具有抽象且一般性规则那种实质意
义上的真正的法律（true laws）与仅具形式意义的法律（包括立法机构制定的所有的法
规）之间的根本区别，而且还通过将这些法律和权力机构所颁布的各种命令都笼而统之
地置于“规范”（norm）这个含混的术语之中，从而使命令（亦不论这些命令的内容为
何）与法律无从区分。甚至司法管辖与行政措施间的区别，在凯尔森教授的理论中，实
际上也遭否定。一言以蔽之，传统法治观念中的所有原则在他那里都被认定成了形而上
的迷信。
　　根据这种在逻辑上自恰一致的法律实证主义所阐释的种种观念，在本世纪20年代以
前就渐渐支配了德国人的思想，并且迅速传播到了世界其他各国。到了本世纪20年代末
，这些观念完全征服了德国，“以致于遵奉自然法理论亦成了一种罪过，甚至还是一种
智识上的耻辱”。实际上，这种思想状况为实现一种无限的专制政制所提供的种种可能
性，早在希特勒试图执掌大权之际就已经为一些敏锐的观察家所明确指出了。在1930年
，一位德国的法律学者在其对“实现社会主义国家（与法治国相对）的努力所导致的种
种结果”的详尽研究中指出，“这些理论上的发展已然扫清了否弃法治国的所有防御屏
障，并打开了通向法西斯主义和布尔什维主义的国家意志的胜利大门”。对于日后由希
特勒最终完成的上述发展，人们给予了越来越多的关注，不只一位学者在德国的宪法学
者大会上表达了这种观点，然而却为时已晚。这是因为反对自由主义的各种势力在当时
已经透彻地领悟了法律实证主义的要害，即国家绝不可以为法律所约束。在希特勒统治
的德国和法西斯统治的意大利，也包括在俄国，人们渐渐认定，法治之下国家“无自由
”，亦即国家是“法律的囚徒”，而且他们还认定，国家若要“正当”行事，就必须从
抽象规则的枷锁中解放出来。一个“自由的”国家，就是要能够据其意志去对待其臣民
。
　　4．人身自由与法治间的不可分割性（inseparability），在推进现代专制主义最盛
的国家中，因对法治的根本否定（甚至因在理论上对法治的否定）而得到了最为明确的
彰显。法律理论在俄国共产主义早期阶段（亦即仍在严肃考虑社会主义理想和广泛讨论
法律在社会主义制度中的作用的问题的时期）的发展历史，对我们就极具教益。俄国的
社会主义法律理论家在这些讨论中所提出的种种论点，极富逻辑，而且较之西方社会主
义者所采取的立场，我们甚至可以说，他们更为清楚地阐明了这个问题的性质，因为西
方的论者通常都试图做到两全其美，既想否定法治，又想获得法治的禆益，而不能专注
于对法治的否定。
　　在讨论初期，俄国的法律理论家经谨慎思考后，一开始就力图沿着他们所认可的在
西欧久已确立的那种否定法治的方向发展。正如其中的一位法律理论家所言，法律观念
本身已普遍消失，而且“重心也已从颁布一般性规范越来越多地转向了个别裁定和命令
，以此调整、协助和协调各种行政活动”。同时另一位法律理论家也争辩说，“由于对
法律与行政规章加以区别是不可能的，所以这两者间的区别只是资产阶级理论与实践的
拟制而已”。对于此一发展的最佳叙述，乃是由一位非共产党员的俄国学者做出的；他
指出，“苏联制度与所有其他专制政制的区别在于……前者表明了这样一种努力，即力
图根据与法治原则相反对的诸原则建设国家……，并且发展出了一种使统治者免负责任
或不受限制的理论”。又如一位共产党的理论家所指出的那样，“我们立法的基本原则
和私法的基本原则，尽管资产阶级理论家绝不会承认它们，乃是‘非经特殊许可，任何
情形都将被禁止’”。
　　最终，俄国的共产党人渐渐将抨击矛头转向了法律观念本身。1927年，苏联最高法
院院长在一本官方出版的私法手册中解释说，“共产主义并不意味着社会主义的法律的
胜利，而是意指社会主义对任何法律的胜利，因为伴随着具有敌对利益的阶级被消灭，
法律亦将彻底消亡”。
　　俄国法律理论家E.Pashukanis 最为明确地分析并解释了这一发展阶段的各种情况，
他的论著曾一度在苏联国内外引起了广泛的关注，但他稍后便因失去了最高领导层的信
任而失踪。他这样写道，“对于行政机关而言，将技术指导从属于一般的经济计划，乃
是与在制定生产和分配规划时所采取的直接的、由技术决定的指导方法相一致的。此一
取向的逐渐获胜，意味着法律的逐渐被消灭”。简而言之，“在社会主义的社会中，由
于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以一切
法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考
虑”。
　　5．在英国，背离法治的发展虽早就开始，但在很长一段时间内却只限于实践的领域
，而未受到理论上的关注。尽管在1915年前戴雪便指出，“在过去的三十年中，自古便
受到尊奉的法治，在英国经历了明显的衰败”，但是对此一原则的日益增多的侵犯，却
并没有引起人们的关注。1929年，一本书名为《新专制主义》（The New Despotism）的
著作出版了；该书作者上诉法院法官Hewart 在该书中指出，晚近发展的情形与法治甚少
相符之处；在那个时候，该书虽说因对时世的苛刻抨击而赢得了名声，但却无助于改变
英国人的自满信念，即法治的传统极为安全地保障着他们的各项自由。该书在当时仅被
视作一本反动的小册子，而且对它的谩骂，即使在四分之一世纪后的今天也极难令人理
解，尽管在今天不仅如自由主义者的喉舌《经济学人》（The Economist），甚至连社会
主义论者也都已同样的方式论及了这种事态的危险。《新专制主义》一书确实促成政府
任命了一个官方的“大臣权力调查委员会”（Committee on Ministers’Powers），但
该委员会的报告，尽管多少也重申了戴雪的论点，却在总体上最为轻描淡写地论及这方
面的种种危险。我们需要明辨的是，这份报告的主要作用在于：它使法治的反对者得以
用更加巧妙的方式炮制了更多的文字以阐释反法治的理论，自此以后，这种反法治的理
论渐渐地为社会主义者所接受，甚至还为许多非社会主义者所接受。
　　这一运动由一批团结在拉斯基（Harold J．Laski）教授周围的社会主义法学家和政
治科学家所领导。詹宁斯（Jennings）博士（现被封为Ivor爵士）在评论该调查委员会
的报告和以其为基础所形成的各项文献时，首当其冲地对法治观念展开了批判。由于他
完全接受了当时极为时髦的实证主义学说，所以他以这样的方式指出，“法治的观念，
按照那个调查委员会的报告所赋予它的意义来讲，就是指人人在普通法院所实施的法律
（亦即国家的法律）面前平等，从字面意义上看，这纯属无稽之谈”。他进一步论辩说
，这种法治“要么各国都有，要么根本不存在”。尽管他不得不承认“法律的稳定性和
确定性……乃是英国数个世纪传统的一部分”，但是他之所以承认这一点，只是因为他
对下述事实感到极不耐烦，即人们在打破这个传统时“还极为羞羞答答”。而对于那个
“为该调查委员会大多数成员和大多数证人所持有的……关于法官职能与行政官员职能
明确不同”的信念，詹宁斯博士则更是嗤之以鼻。
　　晚些时候，詹宁斯在一本为人们广为使用的教科书中详尽阐释了上述观点；在这本
教科书中，他明确否认“法治与自由裁量权之间存在着冲突”，还明确否认“‘常规法
律’（regular law）与‘行政权力’”之间存在着对立。他甚至认为，戴雪所谓的那项
原则，例如公共当局不应当具有广泛自由裁量权的原则，乃是“辉格党人的行事规则，
其他人可以不予理会”。尽管詹宁斯博士承认，“对于1870年，甚或1880年的宪法学者
来讲，英国宪法根本上是以个人主义的法治为基础的，而且英国的国家也是以个人主义
的政治理论和法律理论为基础的法治国”，但是他却认为，这只意味着“英国宪法不赞
成‘自由裁量’权，除非这些权力由法官行使。当戴雪说英国人‘受法律统治并且只受
法律的统治’时，他意指的乃是‘英国人受法官的统治并且只受法官的统治’。这实是
一种夸张之言，但却是一种善的个人主义”。然而不无遗憾的是，詹宁斯博士似乎并没
有意识到，之所以只有法律专家，而非其他专家，尤其不是关注特定目的的行政官员，
才应当有权颁布采取强制性行动的命令，实乃是法治下的自由理想的一个必然结果。
　　需要补充指出的是，随着时间的推移，经验似乎在相当大的程度上促使詹宁斯爵士
修正了他的观点。他在晚近出版的一本极为畅销的著作中，在开篇及结尾的章节中都对
法治给予了极高的赞扬，甚至对英国当下仍盛行的法治的程度给出了一幅多少有些理想
化的图景。但是，在他改变观点之前，他对法治的种种抨击却早已产生了广泛的影响。
例如，与詹宁斯爵士这本书同属一套丛书但却早其一年出版的另一本书，即《政治学词
汇》（Vocabulary Politics）便可以佐证此点：该书作者指出，“岂不怪哉：社会上居
然有这样一种流行观点，认为法治乃是一种为某些人所有而为另一些人所不具有的东西
，就像汽车和电话一般。那么，没有法治又意指什么呢？是否就指根本没有法律呢？”
对于《政治学词汇》所提出的这个问题，我甚感担忧，如果这个问题所反映的，真的就
是在实证主义的支配影响下成长起来的较年轻一代中大多数人的立场，如何得了。
　　拉斯基教授圈子中的另一成员罗布逊（W.A.Robson）教授，在其所著的一本极为流
行的关于行政法的论著中对法治所做的讨论，也具有同样的重要性和影响力。他在讨论
中注入了高度的热情，主张对当下控制行政行动的混乱状态进行整顿并使之规范化；为
此，他对行政法庭的任务进行了解释；但是，如果行政法庭按照他所阐释的任务去行事
，那么行政法庭在保护个人自由的方面，便会变得毫无作为。他的目的极为明确，即旨
在加速“背离被已故教授戴雪视作英国宪政制度根本特征的法治”。他在开篇就抨击了
“那种古老而破旧的摇摇晃晃的两轮马车”，即“传说般的权力分立制度”。他认为，
将法律与政策加以区分“纯属谬误”，而且那种以为法官并不关注政府目的而只考虑实
施法律的观点，亦属无稽之谈。他甚至认为，“行政法官能够实施某项不受法律规则和
司法先例（judicial precedents）束缚的政策”，乃是行政法庭的主要优点之一；……
“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具禆益的莫过于行
政法庭有权推进某个特定领域内的社会改良政策，并有权根据这个公开宣称的目的去审
理它所受理的案件；以及行政法庭为了满足这种社会政策的需求，有权调整自己对有关
争议的态度”。
　　上述论点最为清楚地表明了我们这个时代的诸多“进步”观点是多么反动的真相！
正因为如此，发生下述情形亦就不足为怪了：诸如罗布逊教授的这类观点很快就得到了
保守主义者的赞同，而且一本新近出版的关于《法治》（Rule of Law）的保守党小册子
也响应了  布逊教授的观点，对行政法庭大加赞赏，因为行政法庭“具有灵活性且不受
法律规则或司法先例的束缚，所以它们能够真正地有助于行政大臣执行其政策”。保守
主义者对社会主义学说的接受，可能是此一发展中最令人惊讶的特征。保守主义者走得
太远了，以致于他们在关于“现代国家的自由”（Liberty in the Modern State）的专
题讨论会中居然宣称，“关于英国人受法院保护而免遭政府及其官员的压迫的观点，我
们久已否弃，以致于本次研讨会上没有一位与会者认为我们现在有可能再回到那个19世
纪的理想的立场上去了”。
　　关于这些观点会导致何种结果的问题，可从那个社会主义法律学家圈子中较不著名
的人士的不太慎重的言论中见出。其中的一位成员在一本关于《计划的国家与法治》（
The Planned state and the Rule of Law）的书籍中，一开篇就指出“要重新界定”法
治。他劈头盖脸地抨击说，传统的法治观实际上是将作为最高立法者的议会的“所作所
为视为法治”。这种论断致使这位作者“极为自信地断言，计划与法治的不相容合（此
论最早由社会主义论者自己提出）乃是一则神话，只有偏见或无知才会认为它正确”。
此一圈子中的另一位成员甚至认为，虽然有人提出了这样的问题，即希特勒如果是以一
种合宪的方式获得其权力的话，那么纳粹德国是否可以被认为是法治国，但是这个问题
并不难回答：“答案是肯定的；多数总是正确的，因为如果多数选举他掌权，法治就在
运行之中。多数可能是不明智的，也有可能是捣蛋的，但法治亦存。因为在一民主制度
中，所谓正确，乃是由多数决定的”。在这里，我们见到了我们这个时代最为荒谬且最
混淆视听的观点，然而令人惊奇的是，这种观点居然是以一种最坚定的口吻表达出来的
。
　　在这类观点的影响下，英国在过去二三十年中发生如下这样的变化也就不足为怪了
：行政机构在支配公民私人生活和私有财产方面的各种权力，得到了迅速增加，但对这
些权力的限制措施却极不完善。新的社会立法和经济立法都赋予了行政机构以日益增大
的自由裁量权，但只是偶尔提供救济措施，即使规定了某种救济方式，也存在着极大的
缺陷，即当事人可以向人员构成混杂的行政法庭委员会提出上诉。在一些极端的事例中
，法律居然授予行政机构以权力，以确立采取那些类似没收财产的行动所赖以为据的“
一般性原则”，也正因为此，行政当局竟拒绝受任何硬性规则的束缚。只是在晚近，尤
其是在一位富有却极具公共精神的人士经持续不断的努力而将一政府公然高压的行动置
于众目睽睽之下并引起了人们的广泛关注之后，少数有识之士长期以来一直对这些发展
所抱持的忧虑，才开始引起更多的人士的注意，并产生了新一轮的回应迹象。关于这些
回应，我们将在下文中讨论。
　　6．美国沿此方向的发展，从诸多方面来看，并不亚于英国，这多少有些令我们感到
惊讶。事实上，无论是法律理论中的种种现代思潮，还是那种鼓吹不需接受法律训练的
“行政专家”（expert administrator）的观念，在美国的影响都要远远大于其在英国
的影响；人们甚至可以说，我们在上文所论及的英国的社会主义法学家，通常更能从美
国的法律哲学家而非英国的法律哲学家那里获得激励。促成此一情况发生的外部环境，
甚至连美国人自己都不甚理解，所以值得我们更好地去把握它。
　　事实上，美国的情形是极为独特的，因为美国从欧洲的改革运动中所获致的激励和
鼓舞，很早就在那里凝聚为此后渐渐为人们所知的“公共行政运动”（public adminis
tration movement）。此一运动在美国的作用多少有些类似英国费边社运动（Fabian m
ovement）的作用，或德国“社会主义者争取议席”运动（socialists of the chair m
ovement）的作用。由于美国的公共行政运动以政府效率为口号，所以它设计了非常精巧
的手段去获得商业界或企业界人士的支持，企图实现那些经过包装但实质上未变的社会
主义目的。此一运动的成员，从一般意义上讲，在“美国进步党人士”的同情性支持下
，对个人自由的种种传统上的保障措施［例如：法治、宪法性限制、司法审查和“基本
大法”（a fundamental law）等观念］展开了最为激烈的抨击。这些“行政专家”的特
征乃是，他们既敌视（一般而言，他们在很大程度上是无视）法律领域中的专家，亦敌
视经济领域中的专家。在他们努力创建一门行政“科学”的时候，指导他们的毋宁是一
种极为幼稚的“科学的”程序观（conception of“scientific”procedure）；他们不
仅对传统甚至对原则都大加鄙视，而这正是极端的唯理主义者的特色。正是他们竭尽全
力，才使下述观念得到了广泛的传播，即“为自由而自由（liberty for liberty’sak
e），显然是一毫无意义的观念，因为所谓自由，一定是做某事和享有某物的自由。如果
有更多的人购买汽车和去度假，那么也就意味着有更多的自由”。
　　主要是通过这些人的努力，才使得欧洲大陆的行政权观念输入美国较输入英国为早
。因此，早在1921年，美国的一位最为杰出的法理学家便指出，“美国正在出现两股趋
向：一是背离法院和法律的趋向，而第二种趋向则企图以复兴行政正义（executive ju
stice）和立法正义（legislative justice）的方式以及依赖政府的专断权力的方式，
退回至无法正义（justice without law）的状况中去”。几年以后，一位法学家在其所
著的一部关于行政法的权威著作中竟然宣称下述观点已成为公认的准则，该准则就是，
“每一位政府官员根据法律的规定都具有一定的‘管辖’领域。在这个管辖的领域中，
他可以根据自己的自由裁量而自由地行事，而且法院也会将他的行动视作最终决定而加
以尊重，甚至不会对其行动的正当性加以追究。但是，如果他逾越其管辖领域的界限，
法院就将做出干预。法院据此对政府官员的行动进行审查的法律，便只是一种关于超越
权限的法律。法院所关注的唯一问题就是管辖权的问题，而关于政府官员在其管辖范围
内实施自由裁量权的问题，法院则无权施以控制”。
　　反对法院对行政行动和立法行动施以严格控敝之传统的趋向，实际上早在第一次世
界大战前就出现了。然而作为一个实际的政治问题，这种反对法院的主张最初则是在参
议员富莱特（La Follette）于1924年竞选总统时才开始变得特别重要的，当时这位参议
员甚至将控制和削弱法院的权力作为其竞选纲领的一个重要部分。主要是基于参议员富
莱特所确立的这个反对法院的传统，进步党人士才得以在美国远甚于在其他国家成为主
张扩大行政机构自由裁量权的主要倡导者。在本世纪30年代末，美国进步党人的这个特
征愈已显著，以致于连欧洲社会主义者“在首次面对美国自由主义者与美国保守主义者
之间就行政法和行政自由裁量权等问题所展开的论战时”，都倾向于“警告美国进步党
人要注意行政自由裁量权的扩展所具有的内在危险，甚至还告诫他们，我们（即指欧洲
社会主义者）在这个方面可以为美国保守主义者的立场的正确性作证”。但是，一当欧
洲社会主义者发现美国进步党人的这种态度能够在很大程度上促使美国的制度渐渐地以
一种不为人们注意的方式向着社会主义方向运动时，他们又很快停止了他们的抨击。
　　美国进步党人与保守主义者的上述冲突，当然是在罗斯福总统执政时期达到了最高
峰，但是此前数年中盛行的智识思潮已为罗斯福时期的种种发展铺平了道路。本世纪20
年代和30年代初，美国出版了一大批反法治的文献，势同浪潮，并对此后的发展造成了
相当大的影响。此处我们仅举两个颇具特色的例子作为证明。对美国的“法治政府而非
人治政府”的传统，发动正面攻击的积极人士中的代表人物，乃是查尔斯·海因斯（Ch
arles G.Haines）教授，他不仅将这种传统理想视作一种幻想，而且还严肃地辩称：“
美国人应当根据一种对公共官员的信任理论（a theory of trust in men in public a
ffairs）来建构政府”。要认识到海因斯的观点与构成美国宪法基础的整个观念彻底相
悖，人们只须记住托马斯   莒逞纷芡车墓鄣慵纯桑�  斐逊总统指出，“自� 政府乃是
建立在慎防或忌妒（jealousy）而非信任基础之上的，正是根据慎防或忌妒而非根据信
任才规定了限权宪法（limited constitutions），以约束那些我们当授予其以权力的人
……。因此，我们的宪法确立了我们的信任可能所及的限度。就权力问题而言，希望不
要再让我们听见所谓的对人的信任的言论，而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之
人，防止他们给我们带来伤害”。
　　更能反映当时智识趋向特征的，可能是已故法官杰里米·弗兰克（Judge Jerome F
rank）所撰写的著作《法律与现代精神》（Law and the Modern Mind），该书首版于1
930年，并获得了巨大的成功，但这种成功对于今天的读者来讲已是一件极不易理解的事
情了。该书对法律确定性（the certainty of the law）的理想进行了猛烈的抨击，弗
兰克甚至将这种理想讥讽为“需要一个权威父亲的小儿科式的要求”的产物。该书以精
神分析理论为基础，为那一代不愿意接受任何对集体行动进行限制的人对传统理想所采
取的蔑视态度提供了理论根据。然而，正是在这些观念中成长起来的年轻人变成了推行
新政这一父权式政策的工具。
　　到本世纪30年代末，人们对这类发展的忧虑和不安日益激增，结果成立了一个委员
会专门调查此类问题，即“美国检察总长关于行政程序调查委员会”（the U.S.Attorn
ey-General's Committee on Administrative Procedure），其任务与英国在十年前成
立的“大臣权力调查委员会”的任务很相似。但是，该调查委员会的《多数报告》（Ma
jority Report），与英国那个委员会的报告相比，则更是有过之而无不及，竟然将当时
所发生的事态描述成既不可避免，亦无损害。哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德（Dean
Roscoe Pound）最为恰当地指出了该报告的大要，“虽说该调查委员会之多数很可能是
无意为此，但他们实际上就是循着行政专制主义（administrative absolutism）的路径
在思考问题，而这种行政专制主义，则是全世界于当下日益兴盛的专制主义的一个方面
。他们主张法律消亡的观念，认为社会将不会再有法律，或者只有一种法律，那就是行
政命令；他们认为根本就不存在权利之类的东西，法律只是要实施国家强力的威胁，规
则和原则只是迷信和宗教期望，权力分立原则乃是过时的18世纪的思想方式，法律至上
这一普通法原则也已失效；他们甚至还认为，公法乃是一种‘人们必须从属的法律’（
subordinating law），亦即使个人的利益从属于政府官员的利益，并允许政府官员根据
公共利益来裁量纠纷，从而给予公共利益以更大的价值，同时无视其他利益；最后他们
形成了这样一种理论，即法律乃是官方所为，从而官方所为便是法律，而且不容法学家
的批判——以上所述便是我们认识该调查委员会多数建议所必须正视的背景”。
　　7．颇为有幸的是，有种种明显的迹象表明，许多国家对于发生在过去半个多世纪中
的反法治的取向采取了否定的态度，并且还做出了一系列强硬的回应。这些迹象可能在
那些经历了极权政制从而深知放松对国家权力的限制所具有的危险的国家中最为明显。
社会主义者在不久以前还在对个人自由的传统保障措施进行冷嘲热讽，但是现在，甚至
他们当中的有些人士也开始改变了态度，这实在可敬可嘉。几乎没有人能够像著名的社
会主义法律哲学家，已故的古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）那般坦诚地表达
了这种观点的转变过程。他在其晚年所撰写的一部著作中指出，“尽管民主确是一颇值
称道的价值，但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气，实是我们最
基本的需要；民主的最大价值就在于民主仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”
。然而，从拉德布鲁赫对德国发展的描述中，我们可以清楚地看到，民主在德国事实上
未必就能做到对法治国的维护。可能更为恰当的说法是，如果民主不维护法治，民主就
不会存续多久。
　　在第二次世界大战爆发以后，司法审查原则的推进以及德国论者对自然法理论的关
注的恢复，乃是上述发展趋向的又一象征。当时，在其他欧洲大陆国家，也正在开展类
似方向的运动。在法国，雷坡（G.Ripert）通过对《法治的衰微》（The Decline of L
aw）的研究而对此作出了重大的贡献，他在这部论著中正确地得出结论认为，“总而言
之，我们必须对这些法学家做出谴责。正是这些法学家在这半个世纪中的所作所为摧毁
了个人权利的观念，他们甚至丝毫没有意识到，正是他们的所作所为将这些个人权利拱
手交给了强大无比的政治国家。一些法学家想证明他们是进步的，而另一些法学家则相
信他们重新发现了那个为19世纪的自由个人主义（liberal individualism）所遮蔽的传
统原则。这些学者常常表现出某种程度的偏狭，而这阻碍了他们去认识其他学者从无偏
见的学说中所可能推演出的真实的结论”。
　　在英国，许多人也提出了诸多类似的警告，而人们对这个问题的日益关注的第一个
结果便是在晚近的立法中重新恢复了这样一种趋势，即恢复法院作为审理行政争议的终
极权威。最近，从一个专门调查法院（即除普通法院以外的其他法院）上诉程序的委员
会的报告中，人们也能发现这类极鼓舞人心的迹象。在该项报告中，这个调查委员会不
仅提出了重要的建议，以消除现行制度中所存在的大量缺陷和失范现象，而且还颇令人
赞赏地重新确认了“司法与行政的区别，以及法治与专断的区别”。该报告还强调指出
，“法治支持这样一种观点，即应当根据众所周知的原则或法律做出裁定或判决。一般
而言，这些裁定或判决是可以预见的，而且公民也知道他处于何种法律境地”。但是在
英国，仍然存在着“相当大的行政领域未得到专门法院的管辖或规定”（这个问题并不
属于该调查委员会所讨论的问题）；在这些领域，情况仍不能令人满意，而且公民实际
上也依旧处于专断的行政裁定的支配之下。如果要扼制住这种侵蚀法治的趋向，似迫切
需要建立某种独立的法院，由它来受理所有行政案件的上诉请求，一如各国人士所提出
的建议那般。
　　最后，我们还需要论及一种国际性的努力，这就是1955年6月在国际法学家委员会的
大会上所通过的“雅典条例”（Act of Athens），它以一种强硬的姿态重新肯定了法治
的重要性。
　　然而，我们却很难说，在这种复兴原有传统的普遍愿望中，人们对于其间所可能涉
及的问题也具有着明确的意识；同样我们也很难说，人们在原有传统的诸原则成为实现
某个可欲的目标的最为直接而显见的障碍时，会依旧坚持这些原则。这些原则在不久前
似乎已是人所周知的常识，实毋需重述，甚至在今天，人民大众似乎也要比那些当代的
法学家更熟知这些原则；然而就是这些原则，已为当下的一些法学家所遗忘，所以极有
必要对这些原则的历史及其特性给出详尽的阐释。只有在这个基础上，我们才能在本书
的第三部分以更为详尽的方式，对在一自由社会的框架中实现各种现代的经济政策和社
会政策的不同方式进行考察，亦能对这些政策之所以无从实现的各种原由进行检讨。

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    青山遮不住，毕竟东流去！

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