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发信人: zjliu (秋天的萝卜), 信区: Economics
标  题: 第六章　　法律和通讯
发信站: BBS 哈工大紫丁香站 (Wed Oct 13 17:21:52 2004)

第六章

法律和通讯

　　
法律可以定义作对于通讯和通讯形式之一即语言的道德控制，当这个规范处在某种权威有

力的控制之下，足以使其判决产生有效的社会制裁时，更可以这样地看。法律是以所谓正

义得以伸张、争端得以避免或至少得以仲裁这样的方式来调节各个人行为之间的“耦合”

过程的。因此，法律的
理论和实践包括两类问题，一是关于法律的一般目的即关于正义的概念等问题；一是使这

些正义概念得以生效的技术问题。

　　
经验他说，历史上关于正义的概念有过如此不同的主张，就象诅界上有过如此不同的宗教

，或者就象人类学家承认有过如此不同的文化一样。我不相信我们能够找到一种比我们的

道德信条自身更为高级的标准来评断这些概念，而道德信条的确就是我们的正义概念的别

称。我自己是持着自由
主义观点的，这种观点根源于西方传统，但也传播到具有强大智慧-道德传统的东方各国

，并且它的确又从东方各国吸取了很多东西；正因为如此，所以我只能谈谈我自己和我周

，并且它的确又从东方各国吸取了很多东西；正因为如此，所以我只能谈谈我自己和我周

围的人们对于正义存在之必要条件的看法。表达这些要求的最恰当字眼就是法国革命的口

号：自由、平等、博爱
。它们意味着：每个人的自由就是最大限度自由地去发展体现在他身上的种种可能性；平

等就是当甲、乙二人交换地位时，原来对二人公平合理的东西现在仍然公平合理；除了人

性本身带来的限制外，人与人之间的善良愿望不受任何限制。这些关于正义的伟大原则意

味着并且要求着任何人
都不得利用个人地位来强迫别人接受苛刻的契约。社会和国家为了自身的存在可以采取强

迫手段，但其实施方式必须对自由不引起不必要的侵犯。

　　然而，即使是人类最大程度的礼让和自由主义，其自身都不足以保证一部法典公平无

私并且行之有效。除了正义的一般原则外，法律必须是明确的、可重复的，以便每个公民

都能预先确定他的权利与义务，特别是在它们和别人的权利与义务发生冲突时也能如此。

他一定耍做到能以合理
的明确性来断定审判官或检察官处在他的地位上时将要采取什么观点。如果他办不到这一

点的话，那么，一部法典，无论人们对它想得如何之好，也不足以使他的生活免于争端和

混乱。

　　让我们从一个最简便的观点即契约法的观点出发来考察一下这个问题吧。假定按照契

约，甲方有义务完成某项一般讲来对乙方有利的工作时，则乙方反过来也有义务去完成一

项对甲方有利的工作或付酬给甲方。如果每项工作和报酬的性质完全明确，又如果订约的

一方不采取强制办法把
自己的与契约本身毫无关系的意志强加于他方的话，那我们就可以放心，让契约双方自己

自己的与契约本身毫无关系的意志强加于他方的话，那我们就可以放心，让契约双方自己

去判断订约条件是否公平合理。如果契约是明明白白地不公平的，那我们可以假定契约的

一方至少是处在有权拒绝订约的地位上。但是，如果所用术语的意义未经确定，或者它们

的意义随法庭的不同而
不同，则契约双方就不能以任何正义来弄清订约的意义了。因此，法律的首要责任就是使

某人的权利和义务在某一确定情况下不至于暧昧不明。除此以外，我们还应该有一个法律

解释机构，它耍尽可能地不受案件处理机构的意志和解释的影响。可重复性是公平合理性

的失决条件，因为没有
它就不可能有公平合理。

　　从这里就可以看出为什么判例在大多数的法律体系中具有非常重要的理论意义，又可

以看出为什么它在一切法律体系中都具有重要的实践意义。有些法律体系企图用某些抽象

的正义原则为基础。罗马法以及在其影响下的各种法律体系就属于这一类，它们的确就是

欧洲大多数国家的法律
。但另外还有一些法律体系，例如英国法，则公开宣称判例是法学思想的主要基础。无论

是哪一类法律体系，任何一个新出现的法学术语，如果未经实践来确定其种种限制性，那

它就不可能具有完全确定的意义；而这，就是判例问题。不接受一个根据已有案件而做出

的判决，就是意味着反
对由法律语言作出解释的一致性，事实上这是一个难操胜算的讼案，很可能还是一个后果

不佳的讼案。每一个判决过的案件都应当有助于法学术语的进一步确定，这种确定是与过

去判决相一致的，而它还应当自然而然地导致新案件的判决。法律上的每一措辞都应该以

为地习惯和人们的有关
活动来作检验。职在从事法律解释工作的审判官都应该按照下述精神来执行他们的职务：

活动来作检验。职在从事法律解释工作的审判官都应该按照下述精神来执行他们的职务：

如果审判官甲换为审判官乙，那也不至于使法院对习惯和法规所作的解释发生本质上的变

化。自然，这在某种程度上还是一种理想，而不是已经实现的事实。但是，如果我们不紧

紧追随着这些理想，那
我们就会产生混乱，甚至更糟的是，国家就无人管辖，骗子手就可以利用法律的各种可能

解释而从中取利。

　　在契约法中，这一切都是非常明显的；但是，事实上，上述问题影响很广，影响到法

律的其他部门，尤其影响到民法。让我举出一例作说明。某甲由于其雇员某乙的疏忽而使

某丙的部分则产受到损失。谁来赔偿呢？按照什么比例来赔偿呢？如果每个人事先都对这

些问题有同样的了解，
那么那个人就可以照例用较大的代价给自己的企业保上最大的险，从而使自己得到安全。

他用这些手段可以为自己补偿相当部分的亏损。这种做法的一般效果就是把损失分摊给社

会，使得大家都不至于破产。所以，私犯法在一定程度上具有与契约法相似的性质。一般

说来，任何法律责任，
包括无力赔偿损失的种种可能性在内，都将促使蒙受损失的人采取商品加价或劳动加酬的

方式把他的损失转嫁给整个社会。在这里，就跟契约的情况一样，无歧义性、判例和十分

明确的法律解释传统都远此理论上的公平合理更有价值，这在赔偿额的评定中尤为明显。


　　当然，上述讲法是有例外的。譬如说，旧的债务监禁法在下述一点上就是不公平的：

它把有责任还债的人放在难于取得其还债手段的地位上。目前有许多法律也是不公平的，

因为，譬如说，它们假定了当事人的一方有权选择现有社会条件下所不存在的自由。我所

说的关于债务监禁法的
说的关于债务监禁法的
意见同样有效于劳动偿债制以及许多其他类似的社会弊病的。

　　如果我们要实行自由、平等、博爱的哲学，那我们除要求法律责任无歧义外，还要加

上一个要求，即法律责任不应当是这样的性质：一方被迫行动，而另一方自由。我们同印

第安人相处的历史，无论在强迫方面，无论在法律解释的含糊其辞方面，都充满了这样的

事例。从最早的殖民时
代开始，即第安人既无足够多的人口，又无对等的武器，使得他们能在公平合理的基础上

来对付白人，特别是在白人与即第安人之间的所谓土地协定签订之后，这个情况就更加明

显了。除了这种极大的不公平外，还有语义学方面的不公平，后者甚至还要严重些。即第

安人是狩猎民族，没有
土地私有的观念。对他们说来，象地产权那样的所有权是不存在的，虽则他们具有在特定

地区上的狩猎权的观念。在他们同殖民者签订的协定中，他们所希望得到的就是狩猎权，

一般说，这只是在某些地区上的共同狩猎权。在另一方面，白人却认为（如果我们对白人

的所作所为尽可能给予
最好的解释的话），即第安人所要求取得的乃是地产所有权。在这些情况下，即使是貌似

公平的东西也是不可能存在的，更不必说有没有公平这种东西了。

　　
目前西方各国的法律中最难令人满意的地方就在于刑事方面。法律似乎把刑罚时而看作对

其他可能的犯罪者的恐吓手段，使他们不敢犯罪；时而看作罪人的赎罪仪式；时而看作把

罪犯和社会隔离起来的方法，以免罪犯有重复犯罪的危险；又时而看作对个人进行社会改

造和道德改造的手段。
造和道德改造的手段。
这是四种不同的任务，可用四种不同方法来完成；因此，除非我们知道正确调节它们的方

法，我们对待犯人的整个态度就是自相矛盾的。在现在，刑法时而讲这种语言，时而讲另

一种语言。除非我们下定决心，认为我们社会真正需要的是赎罪，抑是隔离，抑是改造，

抑是威胁潜在的罪犯，
这些办法是起不了作用的，而只会把事情弄得乱七八糟，以致一件罪行引起了更多的罪行

。任何一部法典的制订，如果其中有四分之一是根据十八世纪英国爱好使用绞刑的偏见，

有四分之一是根据把罪犯和社会隔离起来的原则，有四分之一是根据冷漠无情的改造政策

，还有四分之一是采取
吊起一只死乌鸦来吓走其余乌鸦的政策，那它肯定对我们是一无用处的。

　　
我们还可以这样他说，不论法律的其他责任为何，它的首要责任就是认识法律自身的缺点

。立法者或审判官的首要责任就是作出明确的、无歧义的陈述，而解释这种陈述的方法，

不仅对于专家，而且对于当时的普通人讲来，都只能是唯一的，而不能多种多样。对于过

去判件的解释技术一定
要做到这个地步：一位律师不仅应该知道法庭讲过什么，而且应该以最大的可能性猜出法

庭正要讲什么。因此，法律问题可以看作通讯问题和控制论问题，这也就是说，法律问题

就是对若干危险情况进行秩序的和可重复的控制。

　　
在法律的许许多多部门中，法律想说的话和法律所考虑的实际情况之间缺乏令人满意的语

义方面的一致性。每当这种理论方面的一致性不存在时，我们就生活在一个无人管辖的地

义方面的一致性。每当这种理论方面的一致性不存在时，我们就生活在一个无人管辖的地

区中，其情况好比我们有两种流通货币而没有共同的交换基础一样。在不同的法庭之间，

或者在不同的货币制度
之间，缺之一致性的地区总是给不诚实的经纪人钻了空子，无论从财政方面或是从道德方

面来说，他仅仅按照对他最为有利的货币制度来接受别人的支付，他也仅仅按照使他牺牲

最少的制度来付款。在现代社会里，跟不诚实的经纪人一样，罪犯的最好条件就是钻法律

的空子。我曾经在前面
一章指出：噪声可以看作人类通讯中的一个混乱因素，它是一种破坏力量，但不是有意作

恶。这对科学的通讯来说，是对的；对于二人之间的一般谈话来说，在很大程度上也是对

的。但是，当它用在法庭上时，就完全不对了。

　　我们法律体系的整个性质就是斗争。它是一种谈话，其中至少有三方面参加，譬如说

，在民事案件中，有原告、被告，还有审判官和陪审员所代表的法律体系。这是十足的冯

·诺意曼意义下的博奕，其中，当事人力图用法律条文所规定的种种方法使审判官和陪审

员成为自己方面的合作
者。在这种博奕中，对方的律师，不同于自然界自身，能够设法把混乱引进他所反对的那

一方的消息中去，而且他是有意识地这样做的。他设法把对方的陈述变成没有意义的东西

，并且有意识地把对方和审判官与陪审员之间的消息堵塞起来。在这种堵塞的过程中，欺

骗手段有时不免非常需
要。在这里，我们无需用加登纳（Erie Stanley Gardner）的侦探故事的票面价值来描述

法律程序，就能了解诉讼中的若干场合不仅允许使用欺骗手段，而且鼓励使用欺骗手段，

或者说，不仅允许有意识地把发送消息的发讯人的意图隐瞒起来，而且鼓励他去这样做的

。
的。但是，当它用在法庭上时，就完全不对了。

　　我们法律体系的整个性质就是斗争。它是一种谈话，其中至少有三方面参加，譬如说

，在民事案件中，有原告、被告，还有审判官和陪审员所代表的法律体系。这是十足的冯

·诺意曼意义下的博奕，其中，当事人力图用法律条文所规定的种种方法使审判官和陪审

员成为自己方面的合作
者。在这种博奕中，对方的律师，不同于自然界自身，能够设法把混乱引进他所反对的那

一方的消息中去，而且他是有意识地这样做的。他设法把对方的陈述变成没有意义的东西

，并且有意识地把对方和审判官与陪审员之间的消息堵塞起来。在这种堵塞的过程中，欺

骗手段有时不免非常需
要。在这里，我们无需用加登纳（Erie Stanley Gardner）的侦探故事的票面价值来描述

法律程序，就能了解诉讼中的若干场合不仅允许使用欺骗手段，而且鼓励使用欺骗手段，

或者说，不仅允许有意识地把发送消息的发讯人的意图隐瞒起来，而且鼓励他去这样做的

。
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║★★★★★友谊第一  比赛第二★★★★★║
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