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发信人: zjliu (秋天的萝卜), 信区: Physics
标  题: 人有人的用处06(转载)
发信站: 哈工大紫丁香 (2003年05月21日22:16:26 星期三), 站内信件

【 以下文字转载自 Lixueyuan 讨论区 】
【 原文由 zjliu 所发表 】
第六章

法律和通讯

　　 法律可以定义作对于通讯和通讯形式之一即语言的道德控制，当这个规范处在某种权

威有力的控制之下，足以使其判决产生有效的社会制裁时，更可以这样地看。法律是以所

谓正义得以伸张、争端得以避免或至少得以仲裁这样的方式来调节各个人行为之间的“耦

合”过程的。因此，法律的理论和实践包括两类问题，一是关于法律的一般目的即关于正

义的概念等问题；一是使这些正义概念得以生效的技术问题。

　　 经验他说，历史上关于正义的概念有过如此不同的主张，就象诅界上有过如此不同的

宗教，或者就象人类学家承认有过如此不同的文化一样。我不相信我们能够找到一种比我

们的道德信条自身更为高级的标准来评断这些概念，而道德信条的确就是我们的正义概念

的别称。我自己是持着自由主义观点的，这种观点根源于西方传统，但也传播到具有强大

智慧-道德传统的东方各国，并且它的确又从东方各国吸取了很多东西；正因为如此，所以

我只能谈谈我自己和我周围的人们对于正义存在之必要条件的看法。表达这些要求的最恰

当字眼就是法国革命的口号：自由、平等、博爱。它们意味着：每个人的自由就是最大限

度自由地去发展体现在他身上的种种可能性；平等就是当甲、乙二人交换地位时，原来对

二人公平合理的东西现在仍然公平合理；除了人性本身带来的限制外，人与人之间的善良

愿望不受任何限制。这些关于正义的伟大原则意味着并且要求着任何人都不得利用个人地

位来强迫别人接受苛刻的契约。社会和国家为了自身的存在可以采取强迫手段，但其实施

方式必须对自由不引起不必要的侵犯。

　　然而，即使是人类最大程度的礼让和自由主义，其自身都不足以保证一部法典公平无

私并且行之有效。除了正义的一般原则外，法律必须是明确的、可重复的，以便每个公民

都能预先确定他的权利与义务，特别是在它们和别人的权利与义务发生冲突时也能如此。

他一定耍做到能以合理的明确性来断定审判官或检察官处在他的地位上时将要采取什么观

点。如果他办不到这一点的话，那么，一部法典，无论人们对它想得如何之好，也不足以

使他的生活免于争端和混乱。

　　让我们从一个最简便的观点即契约法的观点出发来考察一下这个问题吧。假定按照契

约，甲方有义务完成某项一般讲来对乙方有利的工作时，则乙方反过来也有义务去完成一

项对甲方有利的工作或付酬给甲方。如果每项工作和报酬的性质完全明确，又如果订约的

一方不采取强制办法把自己的与契约本身毫无关系的意志强加于他方的话，那我们就可以

放心，让契约双方自己去判断订约条件是否公平合理。如果契约是明明白白地不公平的，

那我们可以假定契约的一方至少是处在有权拒绝订约的地位上。但是，如果所用术语的意

义未经确定，或者它们的意义随法庭的不同而不同，则契约双方就不能以任何正义来弄清

订约的意义了。因此，法律的首要责任就是使某人的权利和义务在某一确定情况下不至于

暧昧不明。除此以外，我们还应该有一个法律解释机构，它耍尽可能地不受案件处理机构

的意志和解释的影响。可重复性是公平合理性的失决条件，因为没有它就不可能有公平合

理。

　　从这里就可以看出为什么判例在大多数的法律体系中具有非常重要的理论意义，又可

以看出为什么它在一切法律体系中都具有重要的实践意义。有些法律体系企图用某些抽象

的正义原则为基础。罗马法以及在其影响下的各种法律体系就属于这一类，它们的确就是

欧洲大多数国家的法律。但另外还有一些法律体系，例如英国法，则公开宣称判例是法学

思想的主要基础。无论是哪一类法律体系，任何一个新出现的法学术语，如果未经实践来

确定其种种限制性，那它就不可能具有完全确定的意义；而这，就是判例问题。不接受一

个根据已有案件而做出的判决，就是意味着反对由法律语言作出解释的一致性，事实上这

是一个难操胜算的讼案，很可能还是一个后果不佳的讼案。每一个判决过的案件都应当有

助于法学术语的进一步确定，这种确定是与过去判决相一致的，而它还应当自然而然地导

致新案件的判决。法律上的每一措辞都应该以为地习惯和人们的有关活动来作检验。职在

从事法律解释工作的审判官都应该按照下述精神来执行他们的职务：如果审判官甲换为审

判官乙，那也不至于使法院对习惯和法规所作的解释发生本质上的变化。自然，这在某种

程度上还是一种理想，而不是已经实现的事实。但是，如果我们不紧紧追随着这些理想，

那我们就会产生混乱，甚至更糟的是，国家就无人管辖，骗子手就可以利用法律的各种可

能解释而从中取利。

　　在契约法中，这一切都是非常明显的；但是，事实上，上述问题影响很广，影响到法

律的其他部门，尤其影响到民法。让我举出一例作说明。某甲由于其雇员某乙的疏忽而使

某丙的部分则产受到损失。谁来赔偿呢？按照什么比例来赔偿呢？如果每个人事先都对这

些问题有同样的了解，那么那个人就可以照例用较大的代价给自己的企业保上最大的险，

从而使自己得到安全。他用这些手段可以为自己补偿相当部分的亏损。这种做法的一般效

果就是把损失分摊给社会，使得大家都不至于破产。所以，私犯法在一定程度上具有与契

约法相似的性质。一般说来，任何法律责任，包括无力赔偿损失的种种可能性在内，都将

促使蒙受损失的人采取商品加价或劳动加酬的方式把他的损失转嫁给整个社会。在这里，

就跟契约的情况一样，无歧义性、判例和十分明确的法律解释传统都远此理论上的公平合

理更有价值，这在赔偿额的评定中尤为明显。

　　当然，上述讲法是有例外的。譬如说，旧的债务监禁法在下述一点上就是不公平的：

它把有责任还债的人放在难于取得其还债手段的地位上。目前有许多法律也是不公平的，

因为，譬如说，它们假定了当事人的一方有权选择现有社会条件下所不存在的自由。我所

说的关于债务监禁法的意见同样有效于劳动偿债制以及许多其他类似的社会弊病的。

　　如果我们要实行自由、平等、博爱的哲学，那我们除要求法律责任无歧义外，还要加

上一个要求，即法律责任不应当是这样的性质：一方被迫行动，而另一方自由。我们同印

第安人相处的历史，无论在强迫方面，无论在法律解释的含糊其辞方面，都充满了这样的

事例。从最早的殖民时代开始，即第安人既无足够多的人口，又无对等的武器，使得他们

能在公平合理的基础上来对付白人，特别是在白人与即第安人之间的所谓土地协定签订之

后，这个情况就更加明显了。除了这种极大的不公平外，还有语义学方面的不公平，后者

甚至还要严重些。即第安人是狩猎民族，没有土地私有的观念。对他们说来，象地产权那

样的所有权是不存在的，虽则他们具有在特定地区上的狩猎权的观念。在他们同殖民者签

订的协定中，他们所希望得到的就是狩猎权，一般说，这只是在某些地区上的共同狩猎权

。在另一方面，白人却认为（如果我们对白人的所作所为尽可能给予最好的解释的话），

即第安人所要求取得的乃是地产所有权。在这些情况下，即使是貌似公平的东西也是不可

能存在的，更不必说有没有公平这种东西了。

　　 目前西方各国的法律中最难令人满意的地方就在于刑事方面。法律似乎把刑罚时而看

作对其他可能的犯罪者的恐吓手段，使他们不敢犯罪；时而看作罪人的赎罪仪式；时而看

作把罪犯和社会隔离起来的方法，以免罪犯有重复犯罪的危险；又时而看作对个人进行社

会改造和道德改造的手段。这是四种不同的任务，可用四种不同方法来完成；因此，除非

我们知道正确调节它们的方法，我们对待犯人的整个态度就是自相矛盾的。在现在，刑法

时而讲这种语言，时而讲另一种语言。除非我们下定决心，认为我们社会真正需要的是赎

罪，抑是隔离，抑是改造，抑是威胁潜在的罪犯，这些办法是起不了作用的，而只会把事

情弄得乱七八糟，以致一件罪行引起了更多的罪行。任何一部法典的制订，如果其中有四

分之一是根据十八世纪英国爱好使用绞刑的偏见，有四分之一是根据把罪犯和社会隔离起

来的原则，有四分之一是根据冷漠无情的改造政策，还有四分之一是采取吊起一只死乌鸦

来吓走其余乌鸦的政策，那它肯定对我们是一无用处的。

　　 我们还可以这样他说，不论法律的其他责任为何，它的首要责任就是认识法律自身的

缺点。立法者或审判官的首要责任就是作出明确的、无歧义的陈述，而解释这种陈述的方

法，不仅对于专家，而且对于当时的普通人讲来，都只能是唯一的，而不能多种多样。对

于过去判件的解释技术一定要做到这个地步：一位律师不仅应该知道法庭讲过什么，而且

应该以最大的可能性猜出法庭正要讲什么。因此，法律问题可以看作通讯问题和控制论问

题，这也就是说，法律问题就是对若干危险情况进行秩序的和可重复的控制。

　　 在法律的许许多多部门中，法律想说的话和法律所考虑的实际情况之间缺乏令人满意

的语义方面的一致性。每当这种理论方面的一致性不存在时，我们就生活在一个无人管辖

的地区中，其情况好比我们有两种流通货币而没有共同的交换基础一样。在不同的法庭之

间，或者在不同的货币制度之间，缺之一致性的地区总是给不诚实的经纪人钻了空子，无

论从财政方面或是从道德方面来说，他仅仅按照对他最为有利的货币制度来接受别人的支

付，他也仅仅按照使他牺牲最少的制度来付款。在现代社会里，跟不诚实的经纪人一样，

罪犯的最好条件就是钻法律的空子。我曾经在前面一章指出：噪声可以看作人类通讯中的

一个混乱因素，它是一种破坏力量，但不是有意作恶。这对科学的通讯来说，是对的；对

于二人之间的一般谈话来说，在很大程度上也是对的。但是，当它用在法庭上时，就完全

不对了。

　　我们法律体系的整个性质就是斗争。它是一种谈话，其中至少有三方面参加，譬如说

，在民事案件中，有原告、被告，还有审判官和陪审员所代表的法律体系。这是十足的冯

·诺意曼意义下的博奕，其中，当事人力图用法律条文所规定的种种方法使审判官和陪审

员成为自己方面的合作者。在这种博奕中，对方的律师，不同于自然界自身，能够设法把

混乱引进他所反对的那一方的消息中去，而且他是有意识地这样做的。他设法把对方的陈

述变成没有意义的东西，并且有意识地把对方和审判官与陪审员之间的消息堵塞起来。在

这种堵塞的过程中，欺骗手段有时不免非常需要。在这里，我们无需用加登纳（Erie Sta

nley Gardner）的侦探故事的票面价值来描述法律程序，就能了解诉讼中的若干场合不仅

允许使用欺骗手段，而且鼓励使用欺骗手段，或者说，不仅允许有意识地把发送消息的发

讯人的意图隐瞒起来，而且鼓励他去这样做的。



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